Processo judicial
Superior Tribunal de Justiça
Possivelmente o mesmo caso em outras instâncias, com partes em comum.
2026
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HC 1072155/SP (2026/0042063-0)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:MARIA CRISTINA HERRADOR RAITZOUTRO NOME:MARIA CRISTINA H RAITZ CERVENCOVEADVOGADO:MARIA CRISTINA HERRADOR RAITZ CERVENCOVE - SP124671IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:WANDERLEY OLIVEIRA DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de WANDERLEY OLIVEIRA DOS SANTOS apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500100-67.2020.8.26.0263).
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, por sentença prolatada em 16/8/2024, pelo cometimento, no dia 5/7/2020, dos delitos do art. 14 da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de munições de uso permitido) e do art. 29 da Lei n. 9.605/1998 (caça ilegal de animal da fauna nativa silvestre), em concurso material, às penas de 2 anos e 8 meses de reclusão e de 7 meses de detenção, em regime semiaberto (e-STJ fls. 44/53).
Aos 29/1/2025, o Tribunal local negou provimento ao apelo defensivo (e-STJ fls. 56/71).
Daí o presente writ, impetrado aos 5/2/2026, no qual alega a defesa que o paciente sofre constrangimento ilegal decorrente da dosimetria da pena imposta pelas origens, diante da indevida aplicação da agravante da reincidência, devendo ser reconhecido que o paciente é primário, o que reduzirá a pena e abrandará o regime carcerário inicial.
Insurge-se contra o não exame da primariedade do paciente pelo acórdão impugnado, afirmando ser o caso de afastamento da agravante da reincidência fundada na condenação proferida no Processo n. 0003321-45.2014.8.26.0263.
Alega, em primeiro lugar, que, conforme a certidão cartorária e o acórdão do TJSP ora reprochado, já havia decorrido mais de 5 anos desde o trânsito em julgado da condenação anterior (17/7/2018) até a data dos fatos ora apurados (5/7/2020), razão pela qual estaria configurado o transcurso do prazo depurador, devendo ser reconhecida a primariedade.
Em segundo lugar, sustenta que ocorreu a prescrição da pretensão executória da condenação anterior, na modalidade retroativa, o que impediria sua utilização para caracterizar a reincidência nos presentes atos.
Quanto à sequência cronológica constante da certidão cartorária do Processo n. 0003321-45.2014.8.26.0263, aponta que a denúncia foi recebida em 27/6/2015; a sentença foi proferida em 1º/2/2018; o acórdão transitou em julgado em 17/7/2018; e o início da execução penal ocorreu com a intimação do ora paciente na PEC n. 0000753-76.2019.8.26.0620, efetivada somente em 17/9/2019, quando passou a cumprir prestação de serviços à comunidade, substitutiva da pena privativa de liberdade de 2 anos.
Afirma que, em 17/9/2019, contudo, já havia transcorrido prazo superior a 4 anos desde o recebimento da denúncia (27/6/2015), de modo que a pena de 2 anos já estava prescrita quando do início de seu cumprimento, devendo ter sido reconhecida a prescrição da pretensão executória pelo Juízo das execuções que acompanhava a pena imposta na condenação pretérita, o que não ocorreu.
Sustenta, assim, que a condenação anterior foi alcançada pela prescrição – o que não foi reconhecido na execução da pena do Processo n. 0003321-45.2014.8.26.0263, nem na sentença, nem no acórdão aqui reprochados –, portanto, tal condenação não poderia fundamentar a agravante da reincidência nos presentes autos.
Desse modo, defende o afastamento da reincidência aos argumentos de que se observa a primariedade do paciente tanto em razão do transcurso do prazo depurador de 5 anos entre o trânsito em julgado da condenação anterior e o cometimento dos presentes delitos quanto pela ocorrência da prescrição antes do início do cumprimento da pena imposta na condenação pretérita.
Requer, em liminar, que "seja sobrestado o andamento e ou a suspensão do cumprimento da PENA no REGIME SEMI- ABERTO, com a expedição do ALVARÁ DE SOLTURA em favor do Paciente WANDERLEY OLIVEIRA DOS SANTOS até o final julgamento deste habeas corpus" (e-STJ fl. 32).
No mérito, busca a concessão da ordem para que seja reconhecida a primariedade do paciente, com o decréscimo proporcional da pena pelo afastamento da agravante da reincidência indevidamente aplicada e com o abrandamento do regime inicial para o modo aberto (e-STJ fl. 32).
É o relatório.
Decido.
De saída, verifico que o Superior Tribunal de Justiça não pode conhecer das questões suscitadas no presente habeas corpus, sob pena de supressão de instância, diante da falta de manifestação pelas origens.
Com efeito, a sentença condenatória simplesmente aplicou a agravante da reincidência na segunda etapa da dosimetria dos dois delitos, asseverando tão somente que, "na segunda fase, o agente é reincidente específico no crime de porte ilegal de arma de uso permitido (autos nº 000321-45.2014.8.26.0263 – fl. 170). Não incidem circunstâncias atenuantes. Assim, majoro a pena referente ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido em 1/3, resultando em 02 anos e 08 meses de reclusão e 13 dias-multa, conforme entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça: 'As hipóteses de reincidência específica ou multirreincidência podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência" (AgRg no HC 548.769/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020; sem grifos no original). Ainda, majoro a pena-base do crime de caça sem a devida permissão em 1/6, alcançando o patamar de 7 meses de detenção e 12 dias-multa" (e-STJ fls. 51/52, sublinhei).
Logo, vê-se que a Juíza sentenciante reconheceu a agravante da reincidência em razão da condenação definitiva constante do Processo n. 000321-45.2014.8.26.0263 sem fazer qualquer menção aos marcos temporais mencionados pela parte impetrante e sem tratar das questões acerca do ora alegado transcurso do período depurador de 5 anos desde o trânsito em julgado do referido processo e acerca da ora aventada prescrição da pretensão executória da condenação imposta no mencionado processo, argumentos apresentados pela parte integrante para a afastar a agravante da reincidência aplicada nos presentes autos.
Por sua vez, a Corte local, após negar o pleito de absolvição do apelante, apenas reiterou a incidência da agravante da reincidência na dosimetria das penas dos delitos, in verbis (e-STJ fls. 70/71, grifei):
Assim, em que pesem os esforços desenvolvidos pela combativa Defesa, o convencimento firmado a partir das provas é no sentido de que o réu praticou os crimes de porte ilegal de munição de uso permitido e caça ilegal. Os elementos probatórios trazidos aos autos são mais que suficientes para incutir no julgador o juízo de certeza necessário à condenação.
Mantidas as condenações nos termos da r. sentença, passo a analisar a dosimetria das penas.
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, a r. sentença fixou adequadamente a pena-base de cada um dos delitos no mínimo legal, por ausência de circunstâncias desabonadoras ao réu, fixando-as em 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa (porte ilegal de munição de uso permitido); e 06 meses de detenção e pagamento de 10 dias-multa (caça sem a devida permissão).
Nada a alterar na primeira fase, eis que ausentes indícios de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência3, esta específica para o crime de porte ilegal de munição de uso permitido, a pena de cada delito foi exasperada de 1/3 (porte ilegal de munição de uso permitido) e 1/6 (caça sem a devida permissão), perfazendo, respectivamente, 02 anos e 08 meses de reclusão e 13 dias-multa; e 07 meses de detenção e 12 dias- multa.
Ressalta-se que, em relação ao crime de porte ilegal de munição de uso permitido, por se tratar de reincidência específica, a exasperação da pena deve ser valorada com maior rigor, conforme entendimento do C. STJ apontado pela r. sentença: “As hipóteses de reincidência específica ou multirreincidência podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência” (AgRg no HC 548.769/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, D Je 16/03/2020; sem grifos no original).
[...]
A r. sentença fixou regime inicial semiaberto, o que fica mantido, diante do registro de reincidência.
Cumpre esclarecer que a nota de rodapé n. 3 menciona qual o processo valorado para fins de reincidência e diz o seguinte: "Fls. 170: Processo n° 0003321-45.2014.8.26.0263; art. 14, caput, da Lei n° 10.826/03; sentença condenatória; trânsito em julgado para o réu aos 17/07/2018." (e-STJ fl. 70).
Logo, vê-se que, também o acórdão impugnado apenas aplica a agravante da reincidência aos dois delitos ora em escrutínio, nada mencionando acerca das teses defensivas (trazidas de forma inovadora no presente writ) da ocorrência da prescrição da pretensão executória da condenação anterior e do transcurso do prazo depurador de 5 anos da reincidência.
Para reforçar que a reincidência não foi combatida pela defesa perante a Corte de origem, ao menos da forma em que ora se propõe, cito o seguinte trecho do acórdão, no qual se afastou o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP justamente por se tratar de réu reincidente (e-STJ fl. 59):
A Defesa do réu busca a nulidade da ação penal por não oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP).
Sem razão.
Isso porque, conforme se verifica da manifestação Ministerial (fls. 307): “FA e certidões já colacionadas aos autos (fls. 166/172), que indicam a reincidência do denunciado. (...) Incabível, também, a proposta de acordo de não persecução penal (art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal), pois, como dito, trata-se de agente reincidente.”.
Desse modo, estando devidamente fundamentada a não realização da medida pretendida pela Defesa, não se vislumbra qualquer ilegalidade a ser declarada em sede de preliminar neste feito, até mesmo porque, conforme bem destacado pela D. Procuradoria de Justiça, “ausentes os requisitos legais para a concessão do benefício, por tratar-se de reincidente específico em crime de porte ilegal de arma de fogo (certidão de fls. 170).”
Assim, não houve a análise da agravante da reincidência sob a ótica específica ora deduzida pela parte impetrante – ou seja, em relação à prescrição da pretensão executória da condenação anterior e em relação ao transcurso do prazo depurador – de modo que o reconhecimento da mencionada prescrição ou do transcurso do prazo de 5 anos são matérias que, diante da inexistência de manifestação pela instância anterior, não podem ser analisadas originalmente por este Sodalício, sob pena de configuração do chamado habeas corpus per saltum, a ensejar supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial.
Adequado à espécie, nessa perspectiva, o ensinamento de Renato Brasileiro, que, ao apreciar a matéria, destacou a inviabilidade do "pedido de julgamento de habeas corpus per saltum, ou seja, do julgamento do remédio heroico pelas instâncias superiores sem prévia provocação das instâncias inferiores acerca do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, sob pena de verdadeira supressão de instância e consequente violação do princípio do duplo grau de jurisdição" (LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 2.470).
Nesse caminhar:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA, E NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ILEGALIDADE. NÃO CONFIGURADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA PARTE, IMPROVIDO.
1. Matéria não apreciada pelo Tribunal a quo, também não pode ser objeto de análise nesta Superior Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
[...] 3. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido, e, nesta parte, improvido. (RHC n. 68.025/MG, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/5/2016, DJe 25/5/2016.)
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. [...] SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...] 10. O direito de recorrer em liberdade não foi objeto de discussão pela Corte de origem, motivo pelo qual se evidencia a incompetência deste Superior Tribunal de Justiça para apreciar o aludido tema posto no writ e a consequente supressão de instância.
[...] (HC n. 278.542/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015.)
No mesmo sentido, a orientação do Supremo Tribunal Federal:
Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Delito de vias de fato e violação de domicílio (art. 21, caput, do Decreto-Lei n. 3.688/41 e art. 150, § 1º, do Código Penal) 3. Inépcia da denúncia. Trancamento da ação penal por ausência de justa causa. Matéria não examinada nas instâncias anteriores. Supressão de instância. A extinção da ação penal de forma prematura somente é possível em situação de manifesta ilegalidade. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC n. 133.585 AgR, relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/6/2016, DJe 1º/8/2016.)
Ademais, houve o trânsito em julgado da condenação do paciente ainda em 2025, sem a notícia de interposição de revisão criminal para inaugurar a competência deste Sodalício sobre as questões, tratando-se este writ de substitutivo de revisão criminal, o que não se admite, pois firmou-se nesta Corte o entendimento segundo o qual "não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023).
Outrossim, nas razões de seu recurso especial, primeira oportunidade em que a defesa teve de alegar as teses ora aduzidas, não houve a apresentação dos argumentos específicos aqui aventados de forma inaugural, de forma que, ainda que o AREsp n. 2.946.229/SP não tenha sido admitido, a situação é de preclusão consumativa das teses não arguidas no apelo nobre (nem nas razões de apelação, como constatado alhures).
Ainda que não se tratasse de supressão de instância e preclusão consumativa, consigne-se que, em que pese seja admitida a concessão da ordem de habeas corpus de ofício quando verificada flagrante ilegalidade, esta não é a situação dos autos, pois não se observa, de pronto, o alegado transcurso do período depurador de 5 anos, visto que entre o trânsito em julgado do Processo n. 0003321-45.2014.8.26.0263 (17/7/2018; e-STJ fl. 70) e o cometimento dos crimes em questão (5/7/2020), transcorreram apenas 2 anos. Ademais. a análise da prescrição da pretensão executória da condenação anterior exigiria o revolvimento dos cadernos probantes do processo de conhecimento pretérito e do seu respectivo processo de execução criminal, proceder incompatível com célere via ora eleita.
Por estas considerações, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO