0042237-89.2023.3.00.0000

HC 802077/PE (2023/0042237-0)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCOPACIENTE:W C G DO NINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado com pedido liminar em favor de W. C. G. do N, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do estado de Pernambuco (Apelação Criminal 0002970-53.2022.8.17.3590), em acórdão assim ementado (e-STJ, fls. 24/25):

APELAÇÃO. ECA. ATO INFRACIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. PROVA LÍCITA. MATERIALIDADE E AUTORIA DO ATO INFRACIONAL COMPROVADAS. ADOLESCENTE DETIDO EM FLAGRANTE, NA POSSE DE SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS, PRONTAS PARA A VENDA, E EM LOCAL CONHECIDO PELA PRÁTICA ILÍCITA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE VOLTADA PARA ORIENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA DO ADOLESCENTE. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. INTUITO DE EVITAR A REITERAÇÃO NO COMETIMENTO DE INFRAÇÕES. RECURSO DESPROVIDO.

1. No crime de tráfico de substância entorpecente é admissível que a autoridade policial ingresse em casa alheia, independentemente do consentimento do morador e sem a expedição de mandado judicial para efetuar a prisão em flagrante, pois se trata de crime permanente emque o flagrante é contínuo, conforme inteligência do art. 303 do CPP.

2. A materialidade e autoria foram comprovadas pelas provas produzidas e pela confissão do adolescente realizada tanto no momento da abordagem policial que culminou com a apreensão do adolescente, como durante a audiência realizada nos autos, devendo ser mantida a procedência da representação.

3. A teor do art. 112 da Lei nº 8.069/60, a medida socioeducativa de prestação de serviço à comunidade é uma das medidas aplicadas quando verificada a prática de atos infracionais.

4. A finalidade da aplicação da medida socioeducativa não é apenas responsabilizar o adolescente por seus atos, para demonstrar a ilegalidade de sua conduta e desencorajá-lo a novas práticas. Serve também à sua reeducação, incutindo-lhe valores de cidadania para viabilizar sua reinserção na sociedade.

5. Recurso improvido.

Ao paciente foi imputada a prática de ato infracional análogo ao delito tráfico de drogas, previsto no art.33, caput da Lei 11.343/06, também amparada nos artigos 112, inciso III e art.117 da Lei nº 8.069/90, por terem "sido encontrados em sua residência 1(uma) balança de precisão e 1( uma) pedra do que presume ser Crack, pesando aproximadamente 20 (vinte) gramas, além da quantia de R$ 40(quarenta), tudo para fins de comercialização" (e-STJ, fl. 63).

Foi, então, aplicada em seu desfavor a medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade em seu patamar máximo de 06 (seis) meses, com carga horária de 04 (quatro) horas semanais (e-STJ, fls. 63-66).

A apelação interposta pela defesa foi improvida pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 16-23).

A defesa alega, em síntese: a) a ilicitude das provas que embasaram a condenação posto que "W. teria apenas corrido ao avistar os policiais" e que não teria havido situação de flagrância; e b) que houve busca domiciliar sem mandado judicial (e-STJ, fl. 5) .

Ao final, requer a "concessão da ordem de habeas corpus, reformando-se o acórdão para decretar a nulidade da representação diante da inadmissibilidade de provas ilícitas, em observância ao art. 5º, LVI, da CF/88" (e-STJ, fl. 10).

Tribunal de origem prestou informações ( e-STJ, fls. 199-205).

Em parecer, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, todavia, pela concessão de ofício da ordem (e-STJ, fls.207-213).

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"

(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"

(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...)(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

Entretanto, quanto a busca domiciliar efetivada pelos policiais após o adolescente ter "corrido ao avistar os policiais" (e-STJ fls. 05), segundo a jurisprudência desta Corte Superior tal abordagem policial é ilegal, pois a atitude suspeita do paciente em fugir ao avistar policiais não autoriza a dispensa de investigações prévias ou de mandado judicial para a entrada de agentes públicos na residência, acarretando assim a nulidade da diligência policial, vejamos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. MENÇÃO GENÉRICA À ATITUDE SUSPEITA. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. INGRESSO POLICIAL NA CASA APOIADO EM BUSCA PESSOAL E SUPOSTA AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE COMPROVEM A SUPOSTA AUTORIZAÇÃO.

1. Verifica-se a nulidade em virtude das provas obtidas ilegalmente, por meio da entrada dos policiais em domicílio alheio desprovida de mandado judicial, sendo necessária, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, "a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: 'campana que ateste movimentação atípica na residência')" (AgRg no HC 665.373/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 10/8/2021), o que, in casu, não ocorreu.

2. A abordagem e revista, por parte dos policiais, decorreu de uma percepção de que o paciente, que estava na porta da casa, "esboçou uma leve reação de correr" quando avistou os policiais, sem que houvesse investigação prévia ou campana no local, ainda que breve, e sem que fosse presenciada a prática de ato, indicativo de que o acusado estava portando objeto ilícito, como, por exemplo, tentativa de fuga, atitude indicativa do comércio de entorpecentes ou da prática de outro crime.

3. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, o fato de o paciente ter esboçado uma leve reação de correr, por si só, não justifica a ação policial, e, como destacou o Ministério Público, não há provas suficientes da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do réu.

4. Habeas corpus concedido, para reconhecer a nulidade das provas obtidas a partir da abordagem e ingresso no domicílio do réu e as delas derivadas, com a absolvição do paciente, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

(HC n. 874.055/AL, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 25/6/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

2. No caso em tela, a abordagem foi realizada em razão do suposto comportamento suspeito da paciente (ora agravada), que tentou correr e se esconder, ao avistar os policiais, o que, conforme decidido no Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, não é suficiente para justificar a busca pessoal, que resultou na apreensão de 64g (sessenta e quatro gramas) de maconha; 2g (dois gramas) de cocaína;

e 26g (vinte e seis gramas) de crack, porquanto ausentes fundamentos concretos que indicassem que ela estaria em posse de drogas, de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 853.333/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, verifica-se de plano o flagrante constrangimento ilegal sofrido pelo paciente pela aplicação da medida socioeducativa fundamentada em provas ilícitas resultantes de busca domiciliar ilegal, que implicou em cerceamento de sua liberdade de locomoção, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024.

Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, concedo a ordem para reconhecer a nulidade das provas obtidas absolvendo o paciente da medida socioeducativa de prestação de serviços a comunidade, determinando a imediata interrupção do cumprimento da medida socioeducativa .

Comunique-se, com urgência, o Tribunal de origem.

Publique-se. Intimem-se