0050737-76.2025.3.00.0000

HC 982120/SP (2025/0050737-0)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LUCAS MARIQUITO ROQUEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUCAS MARIQUITO ROQUE contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1507817-53.2022.8.26.0266.

Consta que o paciente foi condenado na 1ª Vara da Comarca de Itanhaém às penas de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 31 (trinta e um) dias-multa, como incursos nas penas do artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Pena, conforme sentença de e-STJ fls. 946/977.

Inconformada, sua Defesa apelou perante a Corte Estadual, a qual deu parcial provimento ao recurso para mitigar as penas impostas para 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, além do pagamento do valor correspondente a 27 (vinte e sete) dias-multa, por acórdão que recebeu a seguinte ementa (e-STJ fls. 10/11):

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ARTIGO 157, § 2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. INADMISSIBILIDADE. DIRETRIZES LEGAIS DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL OBSERVADAS NAS DUAS FASES DO PROCEDIMENTO. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO AO ARGUMENTO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS. ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELAS VÍTIMAS E POLICIAIS MILITARES CORROBORADOS PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PRODUZIDOS NOS AUTOS. ACUSADOS DETIDOS NA POSSE DOS SIMULACROS DA ARMA DE FOGO, POUCOS MINUTOS APÓS A CONSUMAÇÃO DO CRIME. RÉUS QUE EXERCIAM POSSE INDIRETA SOBRE A RES FURTIVA, SENDO CAPAZES DE APONTAR O EXATO LOCAL EM QUE DEPOSITADO O PRODUTO DO CRIME. INVERSÃO DO ONUS PROBANDI. MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES CARACTERIZADA E CORRETAMENTE RECONHECIDA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENAS E REGIME DE CUMPRIMENTO. BASILARES DE JONATHAN, MARCOS E KAÍQUE FIXADAS COM CRITÉRIO E MOTIVADAMENTE DOSADAS. READEQUADA, DE OFÍCIO, A PENA-BASE DE LUCAS, DIANTE DA NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL EM VIRTUDE DE CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. CONDENAÇÕES CRIMINAIS TRANSITADAS EM JULGADO, NÃO CONSIDERADAS PARA FINS DE REINCIDÊNCIA, SOMENTE PODEM SER VALORADAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES. TESE FIXADA NO TEMA REPETITIVO Nº 1077 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SEGUNDA FASE. AGRAVANTES DA REINCIDÊNCIA E DA IDADE DA VÍTIMA APLICADAS DE FORMA SUCESSIVA COM RELAÇÃO A MARCOS, LUCAS E JONATHAN. INADMISSIBILIDADE DO AUMENTO EM CASCATA. REPRIMENDAS RECALCULADAS, ADOTANDO-SE UM ÚNICO AUMENTO À RAZÃO DE 1/5. TERCEIRA FASE. REPRIMENDAS ESCORREITAMENTE EXASPERADAS À RAZÃO DE 1/2 EM VIRTUDE DA MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES, SOBRETUDO DIANTE DO ELEVADO NÚMERO DE CRIMINOSOS QUE PARTICIPARAM DA AÇÃO (QUATRO AGENTES) E DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. REGIME FECHADO CORRETAMENTE ESTABELECIDO E ORA MANTIDO, DIANTE DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA CRIMINOSA, REINCIDÊNCIA DE MARCOS, LUCAS E JONATHAN E DAS REPRIMENDAS IMPOSTAS. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA PARA ALÉM DO PATAMAR MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA QUE DEFINIU O VALOR UNITÁRIO DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO ARBITRADA EM FAVOR DAS VÍTIMAS. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DA ACUSAÇÃO NESSE SENTIDO. PRECEDENTE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Na presente impetração, a Defensoria Pública sustenta, em síntese, existir manifesto constrangimento ilegal na decisão que aplicou a fração de 1/2 deixou de expor de forma satisfatória os motivos que levaram a elevação da pena-base acima do mínimo legal. A decisão que impõe penalidade diversa da mínima prevista em lei deve ser fundamentada em elementos concretos do caso, à luz do ordenamento vigente e, não se desincumbindo desse ônus, deve ser anulada (e-STJ fl. 4).

Acrescenta que o patamar mínimo de aumento na segunda fase da dosimetria é de 1/6 e que para majorar a pena acima desta parcela o julgador deve se valer de fundamentação idônea, em conformidade com a previsão do art. 93, IX, da Constituição Federal. No caso em tela, em que pese a readequação da pena pelo Tribunal de Justiça, o patamar permaneceu em 1/5 superior ao mínimo com base apenas na natureza da condenação anterior. A readequação, portanto, é inidônea e deve ser rechaçada (e-STJ fl. 5).

Por fim, assevera que apesar da pluralidade de agentes, a ação não resultou em lesões físicas às vítimas e que os bens subtraídos foram recuperados. Isso pode indicar que a gravidade concreta da conduta não foi tão elevada a ponto de justificar um aumento de 1/2. Entende a Defensoria que a individualização da pena deve considerar não apenas o número de agentes, mas também o papel específico de cada um na empreitada criminosa. Argumenta que não ficou demonstrado nos autos que o paciente teve um papel relevante na ação criminosa, o que torna o incremento de 1/2 excessivo. Sendo assim, conclui-se que a aplicação de correta deve ser redimensionada no mínimo legal, qual seja 1/3 (e-STJ fl. 7)

Requer, em sede liminar e no mérito, que seja concedida a ordem de habeas corpus para reformar o acórdão em ataque e: a) reduzir a pena-base para o patamar de 1/6, nos termos do tópico 2.1; b) reduzir o aumento da pena na segunda fase da dosimetria para o montante de 1/6, nos termos do tópico 2.2; c) reduzir o aumento na terceira fase para o mínimo legal, qual seja, 1/3, nos termos do item 2.3 (e-STJ fl. 30).

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Busca-se, em síntese, a redução da pena aplicada ao paciente.

Do aumento da pena-base.

Ao dar parcial provimento ao apelo defensivo, o Tribunal de origem, no que interessa, disse:

Finda a fundamentação, passa-se à análise das reprimendas.

1ª Fase. Seguindo as diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal, o MM. Juiz a quo, atento às execráveis circunstâncias do crime, na medida em que, como brilhantemente fundamentou: “(...) A uma, porquanto houve o emprego de dois simulacros de arma de fogo para o delito. Ainda que não seja possível sua consideração para fins da incidência da causa de aumento pelo emprego de arma, inegável que a utilização de dois simulacros deve ser apreciada nesta etapa para se individualizar corretamente a pena. E isso porque a utilização de uma arma, não obstante sem potencialidade lesiva real, indubitavelmente possui o condão de ensejar à vítima maior temor no plano psicológico, aspecto a ser considerado. A duas, na medida em que o crime foi praticado dentro da residência da vítima, asilo inviolável do indivíduo, cuja proteção, inclusive, é conferida pela Constituição. Pontue-se que até mesmo o cidadão já habituado a sofrer os crescentes roubos que ocorrem nas vias públicas desta cidade aterroriza-se ante a perspectiva de ver a sua própria casa invadida por assaltantes e, na maioria das vezes, com armas de fogo. O que se expõe a risco não é o simples patrimônio da vítima, mas os seus familiares, as pessoas amadas, no que parecia ser a segurança do seu lar. Nada pode ser mais vexatório do que ter a sua intimidade devassada puramente em nome da cobiça alheia.

(...)

Por derradeiro, também foram reconhecidos os maus antecedentes de LUCAS (processo nº 0000046-74.2016.8.26.0633, com trânsito em julgado para a Defesa em 22/08/2017 págs. 189/193), bem como conduta social nociva, tendo o MM. Juiz de Direito fundamentado que: “A conduta social do acusado ressuma reprovável. Além do antecedente criminal mencionado e da reincidência a ser analisada, ostenta ele outra condenação definitiva (fls. 189/193). Na medida em que uma delas já utilizada para caracterização de antecedente, necessária a valoração de outra nesta etapa, como forma de se individualizar corretamente a pena (Foro de Itanhaém - 3ª Vara, ação penal 0000206-02.2016.8.26.0633, condenado pelo crime de receptação).” (pág. 140), exasperando-se a reprimenda no patamar de 2/3 acima do mínimo legal.

Nada obstante, o cálculo dosimétrico comporta reparos nesse ponto, porquanto a condenação remanescente não poderia ter sido utilizada para fins de valoração negativa da conduta social.

É que a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento afetado ao rito dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo nº 1077), firmou tese no sentido de que: “Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.” (STJ - R Esp nº 1794854, Relator(a): Min. Laurita Vaz, S3 Terceira Seção, D Je em: 01/07/2021) (grifos nossos).

No mesmo sentido se posiciona o Pretório Excelso: “A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes.” (STF - RHC nº 144337 AgR, Relator(a): Min. Celso de Mello, Segunda Turma, D Je em: 24/11/2019) (grifos nossos).

Por consectário, a circunstância judicial negativa relacionada à conduta social do agente deve ser afastada."

Inicialmente cabe destacar que, em relação ao quantum de aumento de pena na primeira fase da dosimetria, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que os parâmetros para a exasperação da reprimenda devem observar o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, a qual, por sua vez, está submetida os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da suficiência da reprovação e da prevenção ao crime.

Por tais razões, não se admite a adoção de critério meramente matemático, atrelado apenas ao número de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Deve-se, na verdade, analisar os elementos que indiquem eventual gravidade concreta do delito, além das condições pessoais de cada agente, de forma que uma circunstância judicial desfavorável poderá receber mais desvalor que outra, exatamente em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade.

Diante disso, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível até mesmo que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp N. 143071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Afinal, o réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena (AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF/1.ª Região -, Sexta Turma, DJe de 25/02/2022).

Ainda nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES E MAUS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal local, em substituição a recurso próprio, de modo que não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

II - Consoante jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, "não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias" (AgRg no HC n. 803.187/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 2/6/2023).

III - Não há ilegalidade na exasperação da pena-base no patamar de 02 (dois) anos e 03 (três) meses acima da pena mínima, em razão da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos (780g de maconha e 487g de cocaína), bem como em razão dos maus antecedentes do paciente, uma vez que em conformidade com os parâmetros estabelecidos por essa Corte Superior.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 902.648/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 17/6/2024.)

No caso, inexiste constrangimento ilegal a ser reparado nesse ponto, uma vez que a Corte Estadual, ratificando os fundamentos adotados pelo Magistrado de primeiro grau, indicou fundamentação idônea e específica do caso concreto para justificar a majoração da pena-base aplicada, destacando o uso de simulacro de arma de fogo, ter sido realizado mediante invasão da casa de vítima idosa, além da existência de maus antecedentes, demonstrando todo um conjunto de elementos a justificar o acréscimo adotado.

Como visto, as instâncias de origem estabeleceram a pena-base acima do mínimo legal de forma proporcional, pois baseada na gravidade concreta da conduta, a qual foi largamente evidenciada pelos trechos acima destacados.

Ciente dos parâmetros usualmente estabelecidos por esta Corte em situações semelhantes, não se verifica rigor excessivo no incremento da pena na primeira fase dosimétrica, sendo proporcional e adequado à hipótese.

Cabe destacar, ainda, que a desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias de modo a rever a fundamentação utilizada depende da incursão aprofundada na seara fático-probatória, providência incompatível com os estreitos limites da via eleita.

São precedentes nossos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR DO PREJUÍZO. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NO ART. 157, § 2º, II E § 2º-A, I, DO CP. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. Quanto à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, considerando que o crime foi minuciosamente premeditado, com o com divisão de tarefas entre os agentes e, inclusive, o emprego de dois carros de apoio na senda criminosa, dever ser mantida a elevação da pena-base pelo maior grau de censura do agir do ora paciente.

4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, o prejuízo suportado pela vítima deve ser reconhecido como superior ao ínsito aos delitos contra o patrimônio, considerando se tratar de roubo de caminhão e de sua carga, além de um aparelho celular, o que autoriza a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime.

5. A jurisprudência da Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.

6. No caso, o Magistrado processante apresentou fundamento concreto para a adoção das frações de aumento de forma cumulada, destacando que o crime foi praticado com a participação de seis agentes, um deles menor de idade, com a restrição da liberdade da vítima em cativeiro por mais de 12 horas, além do emprego de uma e arma de fogo e uma arma branca.

7. Mantida inalterada a pena imposta ao réu, a qual restou definida em patamar superior a 8 anos de reclusão, deve ser afastada a possibilidade de readequação do regime prisional, conforme a literalidade do art. 33, § 1º, "a", do CP, devendo, ainda, ser valorada a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

8. Writ não conhecido.

(HC n. 616.198/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 12/11/2020.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA MANTIDA. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há que se falar, portanto, em absolvição devido à ausência de provas concretas acerca da autoria e materialidade delitivas, pois os autos de prisão em flagrante e de apreensão, aliados aos depoimentos da vítima e dos policiais, em sede policial e judicial, além das provas apreciadas durante a instrução criminal sob o crivo do contraditório autorizam a condenação, não sendo esta a via adequada para a sua revisão, em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Observa-se que foi apresentada fundamentação idônea para a fixação da pena-base acima do patamar mínimo (05 anos de reclusão) em face da valoração negativa das consequências do crime, além de ter sido premeditado o delito, não havendo que se falar em redução da pena-base.

3. Outrossim, o juiz sentenciante justificou o aumento em 1/2 na terceira fase da dosimetria e o Tribunal de origem o manteve porquanto foram diversas pessoas em concurso que descarregaram a Kombi, além do que o transporte era de carga dos Correios, com valor econômico e, ainda, as vítimas ficaram com liberdade restrita do Grajaú, na Rua Maxwell, onde abordados, até a Grajaú-Jacarepaguá, após a retirada dos pertences e chegada da Polícia (e-STJ fl. 332).

Verifico que a escolha do percentual em razão das majorantes - concurso de agentes, transporte de valores e restrição à liberdade da vítima - foi concretamente fundamentada, nos termos do que autoriza a jurisprudência desta Corte.

4. Quanto ao regime inicial, não obstante a pena definitiva situar-se em patamar não superior a oito anos de reclusão (7 anos e 6 meses), a gravidade concreta da conduta, evidenciada pelas circunstâncias judiciais negativas já mencionadas, aliada às condições subjetivas do condenado justificam a necessidade de imposição de regime inicial mais severo.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 1.702.049/RJ, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 31/8/2020.)

Do aumento na segunda fase do cálculo da pena

Na segunda fase do cálculo da pena o acórdão impugnado manifestou seu entendimento nos seguintes termos (e-STJ fls. 29/31):

2ª Fase. Corretamente reconhecida, com relação a todos os acusados, a agravante da idade da vítima (artigo 61, II, alínea 'h', do Código Penal), na medida em que a ofendida Zilda M. possuía 62 (sessenta e dois) anos de idade à época dos fatos (pág. 20).

Destaque-se, outrossim, que referida agravante é de natureza objetiva e não depende do prévio conhecimento do agente para que seja reconhecida, sobretudo porque a vulnerabilidade da vítima idosa é presumida.

Nesse sentido: “Por se tratar de agravante de natureza objetiva, a incidência do art. 61, II, 'h', do CP independe da prévia ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva, pois a maior vulnerabilidade do idoso é presumida.” (STJ - HC nº 593219/SC, Relator(a): Min. Ribeiro Dantas, T5 - Quinta Turma, D Je em 03/09/2020).

Com relação a KAÍQUE, a agravante em questão foi compensada com a atenuante da menoridade relativa, uma vez que o réu contava com menos de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, tendo a pena permanecido inalterada. De outra banda, com relação a MARCOS, LUCAS e JONATHAN foi reconhecida também a agravante da reincidência (MARCOS processo nº 1500674-63.2019.8.26.0348, com trânsito em julgado para a Defesa em 03/02/2020 págs. 185/188); LUCAS (processo nº 1500292-54.2020.8.26.0266, com trânsito em julgado para a Defesa em 01/10/2021 págs. 189/193) e JONATHAN (processo nº 0009668-94.2014.8.26.0554, cuja pena foi julgada extinta pelo cumprimento em 10/08/2018 págs. 174/182), razão pela qual o I. Magistrado Sentenciante promoveu aumentos sucessivos nas reprimendas (1/6 para a agravante relacionada à idade da vítima e mais 1/6 a 1/4 para a agravante relacionada à reincidência). E não há que se falar em bis in idem, como sustenta a Douta Defesa de MARCOS, uma vez que as condenações valoradas pelo MM. Juiz a quo para fins de maus antecedentes são diversas das utilizadas para a caracterização da reincidência).

E não há que se falar em bis in idem, como sustenta a Douta Defesa de MARCOS, uma vez que as condenações valoradas pelo MM. Juiz a quo para fins de maus antecedentes são diversas das utilizadas para a caracterização da reincidência.

Nesse sentido: “É pacífico o entendimento de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as utilizadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda etapa, como no caso em apreço. Precedentes.” (STJ - AgRg no HC 611.292/CE, Relator(a): Min. Ribeiro Dantas, T5 - Quinta Turma, D Je em: 22/10/2020).

Entretanto, os aumentos sucessivos promovidos nesta etapa não se coadunam com o sistema trifásico adotado no Código Penal uma vez que o aumento em cascata somente poderia ocorrer nas diferentes etapas do cálculo, razão pela qual comporta reforma o cálculo dosimétrico, para que seja aplicado um único aumento à razão de 1/5 (duas agravantes), resultando em 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e mais 18 (dezoito) dias-multa.

Nesse sentido: “Apelação criminal. (...) Agravantes genéricas aplicadas de forma sucessiva, causando o chamado “efeito cascata”. Impossibilidade. Penas recalculadas. (...) Havendo, ademais, mais de uma agravante a ser computada, não é admitido o denominado “efeito cascata”, devendo a pena ser majorada em percentual fixo, calculado sobre a pena-base.” (TJ-SP - Apelação Criminal nº 0009691-53.2015.8.26.0506, Relator(a): Christiano Jorge, 15ª Câmara de Direito Criminal, D Je em: 16/03/2023).

Correto, também, o entendimento manifestado no acórdão atacado em relação a segunda fase do cálculo da pena, uma vez que em harmonia com os julgados deste Superior Tribunal de justiça no sentido de que "o aumento da pena em 1/5, na segunda fase da dosimetria, pela incidência de duas agravantes, não se mostra excessivo ou desproporcional" (AgRg no AREsp n. 2.306.162/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 27/10/2023).

Ainda nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NULIDADE. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA NÃO COMPROVADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 PELA INCIDÊNCIA DE DUAS AGRAVANTES. PROPORCIONALIDADE. WRIT NÃO

CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor dos delitos descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, o que não se verifica na espécie. 4. Quanto ao suposto cerceamento de defesa, além de não ter sido comprovada ausência de intimação pessoal do réu da sentença, tal alegação não foi apreciada pela Corte de origem, já que não foi deduzida no bojo das razões de apelação, o que obsta a análise da matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.

5. No tocante à segunda fase da dosimetria, ao contrário do alegado pela Defensoria Pública, não há se falar em excesso no aumento da pena, já que restou reconhecida a incidência de duas agravantes, quais sejam, o fato de o crime ter sido praticado contra pessoa idosa e a reincidência do réu, o que permite o incremento da pena na fração de 1/5.

6. Writ não conhecido.

(HC n. 378.303/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 12/12/2017.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO E INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE DOLO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. REVISÃO DA PENA-BASE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO DA PENA OCORRIDO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível a adoção do regime prisional semiaberto e a negativa de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, diante da existência de circunstância judicial desfavorável, ainda que a pena imposta ao agente seja inferior a 4 anos de reclusão, conforme arts. 33, § 3º e 44, III c/c art. 59, todos do CP.

1.1. Na espécie, o acórdão recorrido manteve as circunstâncias judiciais desfavoráveis, estabelecendo a pena-base acima do mínimo legal, circunstância que justificou a fixação do regime inicial semiaberto, bem como a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

2. Quanto ao pleito absolutório por ausência de dolo, verifica-se que o agravante, nas razões do recurso especial, não apontou de maneira clara e objetiva os artigos de lei porventura violados pelo acórdão recorrido, incidindo o óbice contido na Súmula n. 284 do STF.

3. "Inexistente erro ou ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao agravante, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias que, diante das peculiaridades do caso concreto, destacaram fundamentação idônea para majorar a pena-base do recorrente, incide à espécie o enunciado n. 7 da Súmula/STJ" (AgRg no AREsp 1598714/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 29/6/2020).

4. Conforme entendimento desta Corte, o aumento da pena em 1/5, na segunda fase da dosimetria, pela incidência de duas agravantes, não se mostra excessivo ou desproporcional.

5. "Mantida a vetorial negativa, em razão da fundamentação concreta, incabível a suspensão condicional da pena, a teor do art. 77, II, do CP" (AgRg no AREsp n. 2.262.398/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 5/5/2023)."

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.306.162/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 27/10/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. ELEVAÇÃO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). MULTIRREINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. TERCEIRA FASE. MAJORANTE DO USO DE ARMA. MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA. LEI N. 13.654, DE 23 DE ABRIL DE 2018. ABOLITIO CRIMINIS. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte firmou entendimento no sentido de admitir a aplicação de fração superior a 1/6 (um sexto) na segunda etapa do cálculo, em razão da incidência de circunstâncias agravantes, desde que o julgador apresente fundamentos idôneos para justificar a exasperação.

2. Na hipótese, o Tribunal de origem exasperou a reprimenda em 1/3 (um terço), em razão da agravante da reincidência, o que deve ser considerado excessivo, em razão da presença de apenas duas condenações anteriores aptas a configurar a majorante, mostrando-se razoável e proporcional a escolha da fração de 1/5 (um quinto) para a elevação da pena.

3. Extrai-se dos autos, ainda, que o delito foi praticado com emprego de arma branca, situação não mais abrangida pela majorante do roubo, cujo dispositivo de regência foi recentemente modificado pela Lei n. 13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal.

4. Diante da abolitio criminis promovida pela lei mencionada e tendo em vista o disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, excluindo-se a causa de aumento do cálculo dosimétrico.

5. Agravo regimental parcialmente provido, para redimensionar a pena no tocante ao aumento decorrente da reincidência, com a concessão de ordem de habeas corpus de ofício, para afastar a causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

(AgRg no HC n. 417.083/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 4/6/2018.)

Do patamar de aumento na terceira fase do cálculo da pena

Por fim, pretende a Defensoria Pública a aplicação do aumento no patamar mínimo de 1/3, argumentando que embora o crime tenha sido cometido por quatro indivíduos, a aplicação de 1/2 pode ser considerada excessiva, especialmente se comparada a casos semelhantes onde a participação de múltiplos agentes não resultou em um aumento tão significativo (e-STJ fl. 7).

Ao realizar a fase final do cálculo da pena, o Tribunal a quo assim consignou:

3ª Fase. Na derradeira etapa, pelo reconhecimento da majorante do concurso de agentes, considerando, ainda, a gravidade concreta da conduta, uma vez que, como bem fundamentado na origem: “a pluralidade de agentes envolveu pelo menos 04 indivíduos”, previamente ajustados e dividindo as funções na empreitada criminosa de forma bastante organizada e sistemática, correta a majoração das penas à razão de 1/2, resultando, para KAÍQUE, em 08 (oito) anos de reclusão e 19 (dezenove) dias-multa, calculada a unidade no mínimo legal; e para MARCOS, LUCAS e JONATHAN, em 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 27 (vinte e sete) dias- multa, calculada a unidade no mínimo legal.

Razão não assiste novamente à Defensoria Pública, pois o aumento aplicado foi devidamente fundamentada, considerando as circunstâncias específicas do caso concreto, cometido com prévia preparação, estrutura organizada, multiplicidade de agentes (pelo menos 4), uso de simulacro de arma de fogo e com invasão da residência de vítima idosa (e-STJ fl. 31).

O aludido entendimento não destoa da nossa jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBISTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 443 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Conforme abordado na decisão agravada, a empreitada criminosa foi praticada em concurso de três agentes com emprego de arma de fogo, demonstrando a maior gravidade do comportamento ilícito.

Justificado, portanto, de maneira idônea, o aumento da pena na referida fração.

III - Na hipótese, não se trata de caso em que a simples quantidade das causas de aumento da pena, tomada abstratamente, é utilizada como fundamentação para a exasperação da reprimenda, em violação do enunciado da Súmula n. 443 do STJ, como apontado pela defesa, razão pela qual não verifico qualquer ilegalidade na terceira fase da dosimetria, ante a presença de motivação concreta.

IV - Nos termos do art. 68, parágrafo único do Código Penal: "No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua."

V - A presença de duas causas de aumento não acarreta, necessariamente, o aumento acima do mínimo legal previsto no art. 157, §§ 2º e 2º-A, do CP. O referido dispositivo legal - art. 68, parágrafo único do CP - visa garantir ao condenado a aplicação individualizada da pena, de forma proporcional e razoável. Exige-se, para o aumento cumulativo, fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula 443 do STJ.

VI - No caso que não identifico o constrangimento ilegal apontado, seja pela suposta falta de proporcionalidade ou de fundamentação, pois a Corte estadual apontou elementos concretos dos autos que justificam a elevação da pena no patamar estabelecido, haja vista que, repise-se, o delito foi pratica com emprego de arma de fogo e concurso de três agentes.

VII - O número de agentes, quando superior ao mínimo para a configuração do concurso de agentes, serve como fundamento para que o aumento da pena se dê em fração superior à mínima prevista na lei, sendo, portanto, fundamento apto a manter a incidência cumulativa das causas de aumento referentes à comparsaria e ao emprego de arma de fogo. Ilustrativamente: (HC n. 560.960/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 15/6/2020); (AgRg no HC n. 512.001/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 29/8/2019).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 915.604/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.)

AGRAVO REGIMENAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO MAJORADO. INCÊNDIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. TERCEIRA FASE. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3 (UM TERÇO). POSSIBILIDADE. NÚMEROS DE AGENTES, ARMAS DE FOGO E MODUS OPERANDI NA EMPREITADA CRIMINOSA. PRECEDENTES. DELITO DE INCÊNDIO. FRAÇÃO 1/3 (UM TERÇO) PELA EXISTÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. ADEQUADA. LITERALIDADE ARTIGO 250, § 1º, INCISOS I E II, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL. REGIME FECHADO. ART. 33 § 2º, "A", E § 3º DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA PARTICIPE OU COAUTORIA. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O Pretório Excelso entende não ser possível para as instâncias superiores reexaminar o acervo probatório para a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, já que, ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, e do Supremo, em particular, deve circunscrever-se "ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades " (HC n. 128.446/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015).

II - Na mesma linha, tem sido assente nesta Corte o entendimento de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por este Tribunal Superior, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

III - O aumento da pena-base está devidamente justificado em elementos concretos, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, inexistindo flagrante desproporcionalidade ou ilegalidade a justificar a sua redução.

IV - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 8/10/2013, DJe de 16/10/2013).

V - Não há que reconhecer desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, para a valoração negativa, em obediência aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.

VI - No tocante as causas de aumento do crime de roubo, entendo que a motivação apresentada pelas instâncias ordinárias, para fixar a fração superior a 1/3 (um terço), pela incidência das majorantes na terceira fase, está adequada, tendo em visto o número de agentes na empreitada criminosa, número de armas de fogo e o modus operandi. Desse modo, com a fixação do quantum de aumento de pena determinada por critério não exclusivamente quantitativo, mas com referência a elementos concretos dos autos, não há que falar em fundamentação inidônea que autorizasse a concessão da ordem de ofício (AgRg no HC n. 440.573/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/05/2018).

VII - No tocante ao crime de incêndio, nada a reparara, haja vista a existência de duas causas de aumento, ou seja, crime cometido com o intuito de obter vantagem econômica e em transporte coletivo, literalidade do art. 250, § 1º, incisos I e II, alínea "c", do Código Penal.

VIII - Correto a fixação do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal.

IX - A tese de desclassificação da conduta para participe ou coautoria, pleiteada pela defesa, não foi analisada pelo Tribunal de origem, desta feita, esta Corte fica impedida de se manifestar diretamente sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 712.396/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 2/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ENUNCIADO N. 443/STJ. NÃO APLICAÇÃO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do disposto no enunciado n. 443 da Súmula desta Corte, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".

2. Na hipótese, o aumento da pena em fração superior ao mínimo, em razão da incidência de três majorantes, decorreu de peculiaridades concretas do crime - o acusado, juntamente com outros 2 agentes, utilizou uma arma para interceptar as vítimas restringindo suas liberdades por pelo menos 80 minutos. Em tais condições, fica afastada a aplicação do enunciado n. 443 da Súmula desta Corte.

3. A jurisprudência desta Corte, quanto à fixação do regime prisional, firmou-se no sentido de que é necessária a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. 4. No caso, a presença de três agentes e emprego de arma de fogo, além da restrição da liberdade das vítimas por tempo considerável, são circunstâncias que extrapolam o tipo do roubo, podendo esses elementos serem utilizados para justificar o regime mais gravoso.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 440.573/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 25/5/2018.)

Desse modo, inexiste o alegado constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA