0054001-38.2024.3.00.0000

HC 892504/AL (2024/0054001-5)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:BRUNO VILLELA DE MEDEIROS COSTAADVOGADOS:THYAGO BEZERRA SAMPAIO - AL007488RODRIGO MONTEIRO DE ALCANTARA - AL009580BRUNO VILLELA DE MEDEIROS COSTA - AL020724IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOASPACIENTE:J G DA SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS

DECISÃO

Trata-se de agravo regimental interposto por J G DA S contra decisão monocrática de minha lavra, que não conheceu do habeas corpus (fls. 429-435).

Colhe-se nos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal (fls. 268-274).

O Tribunal local negou provimento ao apelo defensivo (fls. 332-341).

No‎‎‎‎‎‎ writ‎‎‎‎‎‎, a Defesa sustentou constrangimento ilegal na exasperação da pena-base quanto à valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, por violação ao princípio do non bis in idem.

Aduziu ilegalidade em razão da inaplicabilidade da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, por contar o paciente com 71 (setenta e um) anos na data da sentença.

R‎equereu a concessão da ordem para reduzir a pena aplicada, fixando o regime prisional semiaberto.

O pedido de habeas corpus não foi conhecido (fls. 421-424).

Neste recurso, a agravante reitera os termos da impetração, defendendo que o paciente não teve reconhecida a atenuante do art. 65, I, do Código Penal, em que pese seja circunstância objetiva, constatável de plano mediante observação da idade do Sr. José e da data em que foi proferida a sentença condenatória (fl. 431).

Acrescenta que Basta uma leitura da sentença condenatória e do acórdão para verificar que os mesmo fundamentos utilizados para exasperar a pena base pela culpabilidade embasaram a negativação das circunstâncias do crime. (fl. 432).

Busca, assim, seja reconsiderada a decisão agravada ou submetido o presente recurso ao órgão colegiado.

É o relatório.

DECIDO.

Considerando‎ ‎a‎ ‎verificação‎ ‎da‎ ‎plausabilidade‎ ‎jurídica‎ ‎de parte dos‎ ‎argumentos‎ ‎defensivos,‎ ‎procedo‎ ‎à‎ ‎nova‎ ‎análise‎ ‎do‎ ‎pleito‎ ‎monocraticamente,‎ ‎tornando‎ ‎sem‎ ‎efeitos‎ ‎a‎ ‎decisão‎ de ‎fls.‎ 421-424.

No caso, o Tribunal de origem manteve a valoração negativa das circunstâncias judiciais concernentes à culpabilidade e às circunstâncias com base nas seguintes razões (fls. 339/341, grifamos):

Subsidiariamente, requereu o apelante o redimensionamento da pena, alegando inexistir qualquer razão para a exasperação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, bem como que as circunstâncias favoráveis deveriam servir para a redução da pena-base.

Do exame, nota-se que o Juízo valorou negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime, ao passo em que o recorrente argumenta que, quanto a culpabilidade, laborou por mais de 12 anos na função de vigia e nunca praticou qualquer conduta que o desabonasse. E, com relação às circunstâncias do crime, que jamais esteve à sós com a apelante, sempre na presença de outras crianças.

Entretanto, ao meu sentir, entendo que a valoração negativa se deu de maneira acertada, pois, tendo o agente se valido de sua condição de funcionário da escola para ofender a indenidade sexual da vitima, que pensava estar segura nesse local, é fato que macula o exame de sua culpabilidade, merecendo um juízo de reprovabilidade maus austero, porquanto sua conduta extrapolou a reprovação implícita no crime de estupro de vulnerável. Veja-se por ementa:

[...]

Igualmente, penso que de fato as circunstâncias do crime prejudicam, pois o acusado permitiu o ingresso dos menores na creche, mesmo fechada, e aproveitou-se da oportunidade para atacar a vítima, sabendo que o local não estava em funcionamento, o que lhe proporcionaria maior facilidade na execução do delito, pelo que considero a presente circunstância desfavorável.

Destarte, inexistindo qualquer "error in judicando" na sentença condenatória, sua manutenção é medida de rigor.

Na espécie, verifico que a exasperação da pena-base em razão da apreciação negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime está devidamente fundamentada, pois resta demonstrado o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior na primeira fase da dosimetria.

Nesse sentido, foi consignado no acórdão que, quanto à culpabilidade, o agente se valeu de sua condição de funcionário da escola para ofender a indenidade sexual da vitima, que pensava estar segura nesse local, fato que macula o exame de sua culpabilidade, merecendo um juízo de reprovabilidade maus austero (fl. 339-340).

Quanto às circunstâncias do crime, foi pontuado que o paciente permitiu o ingresso da vítima na creche enquanto a instituição estava fechada, e aproveitou-se da oportunidade para atacar a vítima, sabendo que o local não estava em funcionamento, o que lhe proporcionaria maior facilidade na execução do delito (fl. 341).

Desse modo, ao contrário do que alega a Defesa, observa-se que a exasperação da pena basilar fora devidamente fundamentada quanto à negativação do vetor culpabilidade e circunstâncias do crime, com base em fundamentos diversos, não havendo que se falar em violação ao princípio do non bis idem.

Contudo, quanto à não aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, constato flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Conforme consta na denúncia (fl. 23), na certidão de antecedentes criminais (fl. 150) e na cópia do RG juntado à fl. 73, o paciente nasceu em 04/05/1951, possuindo, portanto, mais de 70 (setenta) anos na data da sentença (04/04/2023, fl. 274).

Desse modo, assiste razão à impetrante quanto ao cabimento da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. RÉU MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS NA DATA DA SENTENÇA. ATENUANTE. ART. 65, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. Conforme dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade existentes no decisum.

2. A pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no acórdão embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via dos embargos de declaração.

3. Conforme mencionado na denúncia e nas certidões do Sistema Nacional de Informações Criminais, o Acusado nasceu em 28/02/1947.

Portanto, era maior de 70 (setenta) anos na data da sentença, proferida em 30/07/2018, motivo pelo qual faz jus à atenuante do art. 65, inciso I, do Código Penal.

4. Para a reprimenda de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a prescrição ocorre em 8 (oito) anos, segundo previsão do art. 109, inciso IV, do Código Penal. No mesmo lapso prescreve a pena de multa (art. 114, inciso II, do mesmo Códex). Na hipótese, o Embargante era maior de 70 (setenta) anos na data da sentença, motivo pelo qual o prazo é reduzido pela metade, nos termos do art. 115 do referido Estatuto.

5. Cabe ressaltar que, pela proibição à retroatividade da lei penal mais severa, não incide, no caso, a vedação ao reconhecimento da prescrição retroativa, pela pena concreta, entre a data do fato e o recebimento da denúncia, trazida pela modificação do art. 110, § 1.º, do Código Penal, pela Lei n. 12.234/2010.

6. In casu, o lapso de 4 (quatro) anos transcorreu para os fatos ocorridos entre 05/2009 e 04/05/2010, conforme narrado na inicial, e o recebimento da denúncia, levado a efeito em 07/03/2017. Todavia, o reconhecimento da prescrição, por se dar tão somente quanto aos citados fatos, não causa qualquer redução a ser considerada no novo cálculo da dosimetria.

7. Embargos de declaração rejeitados. Concedido Habeas Corpus, de ofício, para reconhecer a incidência da atenuante prevista no inciso I do art. 61 do Código Penal, bem como a prescrição no tocante às condutas ocorridas entre 05/2009 e 04/05/2010 (data da edição da Lei n. 12.234/2010).

(EDcl no AgRg no REsp n. 1.876.728/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 18/8/2021.)

Fixadas‎ ‎essas‎ ‎premissas,‎ ‎passo‎ ‎a‎ ‎redimensionar‎ ‎as‎ ‎penas‎ ‎do‎ ‎paciente.

Na‎ ‎primeira‎ ‎fase‎ ‎da‎ ‎dosimetria,‎ ‎mantenho‎ ‎a‎ ‎pena-base‎ ‎fixada‎ ‎pelo‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎origem,‎ ‎isto‎ ‎é:‎ ‎09 ‎(nove)‎ ‎anos, 10 (dez) meses‎ ‎e‎ 15 ‎(quinze)‎ ‎dias de reclusão‎ ‎(fl.‎ ‎273).

Na‎ ‎segunda‎ ‎fase,‎ aplico‎ ‎a‎ ‎‎atenuante‎ ‎prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal na fração de 1/6,‎ ‎ficando‎ ‎a‎ ‎pena‎ ‎intermediária‎ ‎estabelecida‎ ‎em‎ ‎08 (oito) anos, 2 (dois) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão.

Na‎ ‎terceira‎ ‎e‎ ‎última‎ ‎fase,‎ ‎ausentes‎ ‎causas‎ ‎de‎ ‎aumento‎ ‎e‎ ‎diminuição‎ ‎de‎ ‎pena,‎ ‎fica ‎as ‎penas ‎definitivamente‎ ‎fixada em 08 (oito) anos, 2 (dois) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão,‎ ‎mantido‎ ‎o‎ ‎regime‎ ‎inicial‎ ‎fechado‎ ‎e‎ ‎a‎ ‎negativa‎ ‎de‎ ‎substituição‎ ‎da‎ ‎pena‎ ‎privativa‎ ‎de‎ ‎liberdade‎ ‎por‎ ‎restritivas‎ ‎de‎ ‎direitos,‎ ‎nos‎ ‎termos‎ ‎do‎ ‎art.‎ ‎33,‎ ‎§§‎ ‎2º‎ ‎e‎ ‎3º,‎ ‎c/c‎ ‎os‎ ‎arts.‎ ‎59‎ ‎e‎ ‎44,‎ ‎I,‎ ‎todos‎ ‎do‎ ‎Código‎ ‎Penal.

Ante‎ ‎o‎ ‎exposto,‎ ‎reconsidero‎ ‎a‎ ‎decisão‎ ‎agravada‎ ‎e‎ ‎concedo‎ ‎parcialmente‎ ‎a‎ ‎ordem‎ ‎de‎ ‎habeas‎ ‎corpus,‎ ‎redimensionando‎ ‎a‎ ‎reprimenda‎ ‎final‎ ‎do‎ ‎paciente,‎ ‎‎‎nos‎ ‎moldes‎ ‎desta‎ ‎decisão,‎ ‎mantidos‎ ‎os‎ ‎demais‎ ‎termos‎ ‎do‎ ‎édito‎ ‎condenatório.

Publique-se.‎ ‎Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)

HC 892504/AL (2024/0054001-5)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:BRUNO VILLELA DE MEDEIROS COSTAADVOGADOS:THYAGO BEZERRA SAMPAIO - AL007488RODRIGO MONTEIRO DE ALCANTARA - AL009580BRUNO VILLELA DE MEDEIROS COSTA - AL020724IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOASPACIENTE:J G DA SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS

DECISÃO

Trata-se‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎‎de‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎‎habeas‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎‎corpus,‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎‎com‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎‎pedido‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎‎liminar‎‎,‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎‎impetrado‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎‎em‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎‎favor‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎‎de‎‎‎‎‎‎‎‎‎ J. G. DA S. ‎‎‎‎‎‎contra‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎‎acórdão‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎proferido‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎pelo‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎‎Tribunal‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎‎de‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎Justiça‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎‎do‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎‎‎‎Estado‎‎‎‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎de Alagoas ‎‎‎‎na‎‎‎‎ ‎‎‎‎Apelação Criminal n. 0700795-04.2019.8.02.0022.

Colhe-se nos autos que o paciente, em primeiro grau, foi condenado à pena de 9 (nove) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal (fls. 268-274).

A sentença foi integralmente mantida em sede de apelação, que foi assim ementada (fl. 332):

"APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS QUANTO A AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. PALAVRA DA VÍTIMA EM HARMONIA COM AS DEMAIS EVIDÊNCIAS PRODUZIDAS NOS AUTOS, SOBRETUDO OS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS 'DE VISU'. INEXISTÊNCIA DE 'ERROR IN JUDICANDO' NA DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADAS NEGATIVAMENTE DE FORMA ACERTADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

01 - O artigo 217-A do Código Penal tutela a dignidade sexual do vulnerável. Assim, as palavras da vítima ganham substancial importância para os esclarecimentos dos fatos, em especial porque dito delito é cometido geralmente na clandestinidade, sendo inclusive desnecessário exame de corpo de delito, bastando, tão somente, para fins de comprovação da materialidade delitiva, as declarações da vítima, quando coerentes e harmônicas com as demais provas produzidas nos autos.

02 - Inexistindo prática de conjunção carnal, sequer seria viável a realização de exame de corpo de delito, de modo que, pela forma como praticado o crime, a materialidade e autoria delitivas restam comprovadas por meio da prova testemunhal, sólida e consistente.

03 - As declarações da vítima e das testemunhas, prestadas em audiência de instrução, se revelam harmônicas e coerentes com as demais provas dos autos.

04 - Tendo o gente se valido de sua condição de funcionário da escola para ofender a indenidade sexual da vitima, que pensava estar segura nesse local, é fato que macula o exame de sua culpabilidade, merecendo um juízo de reprovabilidade maus [sic] austero, porquanto sua conduta extrapolou a reprovação implícita no crime de estupro de vulnerável.

05 - As circunstâncias do crime prejudicam, pois o acusado permitiu o ingresso dos menores na creche, mesmo fechada, e aproveitou-se da oportunidade para atacar a vítima, sabendo que o local não estava em funcionamento, o que lhe proporcionaria maior facilidade na execução do delito, pelo que considero a presente circunstância desfavorável."

No‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎presente‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎‎writ‎‎‎‎‎‎, a Defesa sustenta, em suma, a ilegalidade na dosimetria da pena, por violação do princípio do non bis in idem; na valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime; bem como pela inaplicabilidade da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, por contar o paciente com 71 (setenta e um) anos na data da sentença

R‎equer,‎‎‎‎‎‎ ‎‎‎‎‎liminarmente‎, a suspensão do trâmite da ação penal até o julgamento final deste writ. No mérito, postula a concessão da ordem para reduzir a pena aplicada, fixando o regime prisional semiaberto.

Liminar indeferida (fls. 381/383).

Informações prestadas (fls. 388/406).

Parecer do MPF pelo não conhecimento (fls. 416/419).

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente,‎ ‎pontuo‎ ‎que‎ ‎esta‎ ‎Corte‎ ‎Superior,‎ ‎seguindo‎ ‎o‎ ‎entendimento‎ do‎ ‎Supremo‎ ‎Tribunal‎ ‎Federal‎ ‎(AgRg‎ ‎no‎ ‎HC‎ ‎n.‎ ‎180.365,‎ ‎Primeira‎ ‎Turma,‎ ‎rel.‎ ‎Min.‎ ‎Rosa‎ ‎Weber,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎27/03/2020,‎ ‎e‎ ‎AgRg‎ ‎no‎ ‎HC‎ ‎n.‎ ‎147.210,‎ ‎Segunda‎ ‎Turma,‎ ‎rel.‎ ‎Min.‎ ‎Edson‎ ‎Fachin,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎30/10/2018),‎ ‎pacificou‎ ‎orientação‎ ‎no‎ ‎sentido‎ ‎de‎ ‎que‎ ‎não‎ ‎cabe‎ ‎habeas‎ ‎corpus‎ ‎substitutivo‎ ‎do‎ ‎recurso‎ ‎legalmente‎ ‎previsto‎ ‎para‎ ‎a‎ ‎hipótese,‎ ‎impondo-se‎ ‎o‎ ‎não‎ ‎conhecimento‎ ‎da‎ ‎impetração,‎ ‎salvo‎ ‎quando‎ ‎constatada‎ ‎a‎ ‎existência‎ ‎de‎ ‎flagrante‎ ‎ilegalidade‎ ‎no‎ ‎ato‎ ‎judicial‎ ‎impugnado‎ ‎(HC‎ ‎n.‎ ‎535.063/SP,‎ ‎Terceira‎ ‎Seção,‎ ‎rel.‎ ‎Ministro‎ ‎Sebastião‎ ‎Reis‎ ‎Junior,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎10/06/2020).

Na hipótese dos autos, as alegações de que o paciente faria jus à incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal ou que haveria violação do princípio do nom bis in idem em razão da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, não foram apreciadas pelo Tribunal de origem no julgamento do recurso de apelação.

Desse modo, não tendo a Corte local se manifestado acerca das aludidas teses defensivas, é vedado a este Tribunal examinar essa questão, sob pena de indevida supressão de instância.

A propósito, "[m]atéria não apreciada pelo Tribunal de origem não pode ser diretamente enfrentada por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instância" (AgRg no HC 548.222/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 03/03/2020, DJe de 09/03/2020).

No mais,‎ ‎verifico‎ ‎que‎ ‎não‎ ‎‎‎há‎ ‎ilegalidade‎ ‎flagrante‎ ‎que‎ ‎justifique‎ ‎a‎ ‎concessão‎ ‎de‎ ‎habeas‎ ‎corpus‎ ‎de‎ ‎ofício,‎ ‎visto‎ ‎que,‎ ‎de‎ ‎acordo‎ ‎com‎ ‎o‎ ‎entendimento‎ ‎consolidado‎ ‎do‎ ‎Superior‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎Justiça,‎‎‎

a‎‎‎ ‎‎‎dosimetria‎‎‎ ‎‎‎da‎‎‎ ‎‎‎pena‎‎‎ ‎‎‎insere-se‎‎‎ ‎‎‎dentro‎‎‎ ‎‎‎de‎‎‎ ‎‎‎um‎‎‎ ‎‎‎Juízo‎‎‎ ‎‎‎de‎‎‎ ‎‎‎discricionariedade‎‎‎ ‎‎‎do‎‎‎ ‎‎‎julgador,‎‎‎ ‎‎‎atrelado‎‎‎ ‎‎‎às‎‎‎ ‎‎‎particularidades‎‎‎ ‎‎‎fáticas‎‎‎ ‎‎‎do‎‎‎ ‎‎‎caso‎‎‎ ‎‎‎concreto‎‎‎ ‎‎‎e‎‎‎ ‎‎‎subjetivas‎‎‎ ‎‎‎do‎‎‎ ‎‎‎agente,‎‎‎ ‎‎‎somente‎‎‎ ‎‎‎passível‎‎‎ ‎‎‎de‎‎‎ ‎‎‎revisão‎‎‎ ‎‎‎por‎‎‎ ‎‎‎esta‎‎‎ ‎‎‎Corte‎‎‎ ‎‎‎no‎‎‎ ‎‎‎caso‎‎‎ ‎‎‎de‎‎‎ ‎‎‎inobservância‎‎‎ ‎‎‎dos‎‎‎ ‎‎‎parâmetros‎‎‎ ‎‎‎legais‎‎‎ ‎‎‎ou‎‎‎ ‎‎‎de‎‎‎ ‎‎‎flagrante‎‎‎ ‎‎‎desproporcionalidade‎‎‎ ‎‎‎(AgRg‎‎‎ ‎‎‎no‎‎‎ ‎‎‎HC‎ ‎n.‎‎‎ ‎‎‎710.060/SP,‎‎‎ ‎‎‎relator‎‎‎ ‎‎‎Ministro‎‎‎ ‎‎‎Reynaldo‎‎‎ ‎‎‎Soares‎‎‎ ‎‎‎da‎‎‎ ‎‎‎Fonseca,‎‎‎ ‎‎‎Quinta‎‎‎ ‎‎‎Turma,‎‎‎ ‎‎‎julgado‎‎‎ ‎‎‎em‎‎‎ ‎‎‎14/12/2021,‎‎‎ ‎‎‎DJe‎‎‎ ‎‎‎de‎‎‎ ‎‎‎17/12/2021).

No caso, o Tribunal de origem manteve a valoração negativa das circunstâncias judiciais concernentes à culpabilidade e às circunstâncias do crime, com base nas razões a seguir transcritas (fls. 339/341, grifamos):

Subsidiariamente, requereu o apelante o redimensionamento da pena, alegando inexistir qualquer razão para a exasperação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, bem como que as circunstâncias favoráveis deveriam servir para a redução da pena-base.

Do exame, nota-se que o Juízo valorou negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime, ao passo em que o recorrente argumenta que, quanto a culpabilidade, laborou por mais de 12 anos na função de vigia e nunca praticou qualquer conduta que o desabonasse. E, com relação às circunstâncias do crime, que jamais esteve à sós com a apelante, sempre na presença de outras crianças.

Entretanto, ao meu sentir, entendo que a valoração negativa se deu de maneira acertada, pois, tendo o agente se valido de sua condição de funcionário da escola para ofender a indenidade sexual da vitima, que pensava estar segura nesse local, é fato que macula o exame de sua culpabilidade, merecendo um juízo de reprovabilidade maus austero, porquanto sua conduta extrapolou a reprovação implícita no crime de estupro de vulnerável. Veja-se por ementa:

[...]

Igualmente, penso que de fato as circunstâncias do crime prejudicam, pois o acusado permitiu o ingresso dos menores na creche, mesmo fechada, e aproveitou-se da oportunidade para atacar a vítima, sabendo que o local não estava em funcionamento, o que lhe proporcionaria maior facilidade na execução do delito, pelo que considero a presente circunstância desfavorável.

Destarte, inexistindo qualquer "error in judicando" na sentença condenatória, sua manutenção é medida de rigor.

Na situação destes autos, entendo que a exasperação da pena-base em razão da negativação da culpabilidade e das circunstâncias do crime está, de fato, fundamentada, pois resta demonstrado o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior na primeira fase da dosimetria.

Ante‎ ‎o‎ ‎exposto,‎ ‎não‎ ‎conheço‎ ‎do‎ ‎pedido‎ ‎de‎ ‎habeas‎ ‎corpus.

Publique-se.‎ ‎Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)