0058412-27.2024.3.00.0000

HC 893271/SP (2024/0058412-0)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOFABIO JACYNTHO SORGE - DEFENSOR PÚBLICO - SP247667IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:FLAVIO DE SOUZA BIOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

FLAVIO DE SOUZA BIO alega sofrer constrangimento ilegal em seu direito a locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais multa.

Nas razões deste writ, a defesa aponta ilegalidade na dosimetria da pena e busca, resumidamente, o afastamento dos maus antecedentes e o reconhecimento da atenuante da confissão; bem como o abrandamento do regime inicial.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ.

Decido.

I. Maus antecedentes

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

Ao revisar a pena, o Tribunal a quo assim se pronunciou (fls. 311-313):

Na primeira etapa, atento as circunstâncias estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, o magistrado sentenciante fixou corretamente a pena-base em 1/6 ano acima do mínimo, tendo em vista os maus antecedentes.

Aqui, sem razão novamente a defesa.

Como se sabe, o prazo depurador que prevê o art. 64, inciso I, do Código Penal, diz respeito tão somente à reincidência. Assim, ultrapassado os 05 anos do cumprimento da pena ou trânsito em julgado, tal condenação não servirá como agravante para fins de infração posterior, e sim como circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes).

[...]

Ora, cada delito possui uma peculiaridade própria, assim como cada agente carrega consigo condições pessoais que lhe são inerentes. Isso, portanto, impede uma “padronização” da pena, sob pena de se ofender um dos basilares e preciosos mandamentos constitucionais, isto é, a individualização da pena. Daí exsurge a necessidade de dosar a sanção em vista das circunstâncias do caso em concreto.

A individualização da pena está intrinsicamente ligada ao princípio da isonomia, e prova disto é o legislador ter inserido em nosso ordenamento jurídico o art. 59 do Código Penal. Fixar a sanção sempre no mínimo, em todos os casos, implicaria em grave violação à igualdade, na medida em que pessoas em situações distintas seriam tratadas de modo idêntico. Aliás, essa é uma das razões de o preceito secundário dos tipos não estabelecer uma pena única, e sim uma que possa ser determinável, observando-se um patamar mínimo e um máximo para aquele referido delito.

Desse modo, não parece igualitário tratar igualmente uma pessoa que nunca teve qualquer condenação frente aquele que ostenta uma ou diversas outras condenações, ainda que fora do período depurador.

Sobre os antecedentes, este Superior Tribunal entende que, mesmo se decorrido prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou da extinção da reprimenda e a infração posterior, a condenação definitiva, embora não possa prevalecer para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes, por consubstanciar dado concreto relacionado ao comportamento anterior do apenado, sob risco de ver esvaziada a circunstância judicial assinalada no art. 59 do CP.

Confira-se: "O período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal afasta a configuração da agravante da reincidência, mas não constitui óbice à avaliação negativa da circunstância judicial dos antecedentes" (HC n. 470.644/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 1/2/2019).

Importante ressaltar que o termo inicial do período de cinco anos, para a caracterização do período depurador, é a data de cumprimento ou da extinção da pena, e não a do trânsito em julgado da condenação, nos termos do art. 64, I, do Código Penal:

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (grifei).

Embora esta Corte haja mitigado a aplicação do referido dispositivo legal em situações em que já transcorrido grande lapso temporal entre o cumprimento da pena, ou sua extinção, e a prática do novo delito, essa não é a situação que ora se impõe.

Isso porque, nos autos em exame, trata-se de uma condenação pretérita extinta pelo cumprimento integral em 2015. Assim, o tempo transcorrido até a prática do delito objeto dos autos em exame, em 20/2/223, não é excessivo a ponto de justificar o afastamento da vetorial.

Destaco, ainda, que o recrudescimento da pena-base em razão dos maus antecedentes foi reduzido, havendo o acréscimo de 1/6 em razão da incidência dessa circunstância judicial quanto ao delito de tráfico de drogas, cujo preceito secundário mínimo é de 5 anos de reclusão.

Não se evidencia, portanto, falta de proporcionalidade na dosimetria da pena.

Ilustrativamente:

[...] 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável de tais circunstâncias, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal. Nos precedentes colacionados pelo agravante, nos quais houve a relativização desse entendimento pelo excessivo decurso do tempo, observa-se que as condenações anteriores haviam transitado em julgado ou sido extinta a punibilidade há mais de 15 anos da data dos fatos apurados nos respectivos autos. No presente caso, quanto à condenação anterior atingida pelo período depurador, nota-se que a extinção da punibilidade só transitou em julgado em 4/8/2011, ou seja, 7 anos antes do delito apurado nesses autos, período que não se configura como excessivo, ultrapassando apenas em 2 anos o período depurador.

2. No caso, o magistrado sentenciante havia utilizado condenação definitiva anterior já alcançada pelo período depurador (art. 64, I, do CP) para caracterizar a agravante da reincidência. A Corte local, no julgamento da apelação, constatando o equívoco, amparou-se na existência de outra condenação anterior definitiva, a qual não havia sido alcançada pelo prazo previsto no artigo 64, I, do Código Penal, e manteve a incidência da agravante em questão. O procedimento adotado pela Corte local não importou em reforma para pior. O reconhecimento da agravante da reincidência já estava consignado na sentença, de modo que não houve inovação valorativa do Tribunal de origem nesse sentido. Demais disso, não houve alteração no quantum da pena fixada na sentença, de sorte que descabe falar em reforma para pior no presente caso.

3. Agravo desprovido.

(AgRg no HC nº 502.268/MS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 23/8/2019)

[...] 2. Conforme disposto no decisum ora recorrido, para elevação da pena-base, segundo o entendimento desta Corte, o período depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal afasta a reincidência, mas não retira os maus antecedentes (HC n. 281.051/MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 28/11/2013).

3. A jurisprudência desta Corte é orientada no sentido de que as condenações criminais cujo cumprimento ou extinção da pena ocorreu há mais de 5 anos, a despeito de não implicarem reincidência nos termos do que dispõe o art. 64, I, do CP, são hábeis a caracterizar maus antecedentes (REsp n. 1.741.828/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 12/9/2018).

4. As condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem, a princípio, o reconhecimento dos maus antecedentes (AgInt no AREsp n. 1.065.282/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 2/5/2018).

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1740662/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 14/3/2019)

II. Confissão espontânea

Sobre a matéria em exame, o Tribunal a quo afastou a aplicação da atenuante da confissão espontânea, ao julgar as apelações criminais, porque teria sido objeto de retratação posterior, consoante se depreende do excerto a seguir (fls. 306-314, destaquei):

Com a autoria, salta nítida a responsabilidade criminal do acusado, conforme prova oral colhida e armazenada em mídia digital.

Na fase policial, o apelante confirmou que o traficante “Neguinho” lhe ofereceu R$ 75,00 em troca da venda de 25 porções de drogas (fls. 05).

Em Juízo, se retratou e apresentou outra versão. Disse que saiu do serviço, deu vontade de usar droga e foi comprar. JÁ tinha dado dinheiro para o menino, que ao ver a viatura jogou a sacola. Afirmou que não tinha prestado atenção na viatura. Nada tinha em seu poder. O dinheiro já tinha dado para o traficante que deixou o local. Não conhecia os policiais (gravação nos autos).

[...]

JÁ na segunda fase, razão assiste ao Ministério Público, devendo a atenuante da confissão ser afastada.

Fornecida apenas na extrajudicial, não foi confirmada em Juízo, ocasião em que negou envolvimento com os fatos.

Ademais, a prisão em situação flagrancial é refratária à atenuante da confissão, porquanto reservada a situações de legítima espontaneidade e colaboração com a busca da verdade real, o que evidentemente não ocorre quando o indivíduo é detido em flagrante e apenas confirma, parcialmente, os fatos já descortinados durante a instrução criminal.

Como já decidido, a prisão em flagrante relativiza a confissão como meio de colaboração com o Poder Judiciário:

[...]

No presente caso, portanto, a confissão extrajudicial não deve funcionar como atenuante, ficando a pena em 05 anos e 10 meses de reclusão, mais 593 dias-multa.

No entanto, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, "se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação" (HC n. 289.943/SP, de minha relatoria, 6ª T., DJe 4/8/2014).

Confira-se, ainda, o disposto na Súmula n. 545 desta Corte Superior: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal."

Dessa forma, verifico a apontada violação do art. 65, III, "d", do Código Penal, pois a confissão do réu, ainda que objeto de retratação em juízo, foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, devendo incidir na segunda fase da dosimetria da pena.

Com suporte nos critérios adotados pelas instâncias antecedentes, a pena-base foi fixada 1/6 acima do mínimo legal. Na segunda etapa, reconhecida a atenuante, reduzo a pena ao mínimo legal. Na terceira etapa, ausentes causas de aumento ou diminuição. Assim, torno a pena do réu definitiva em 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa.

III. Consectário – regime

Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento.

A despeito de o réu ostentar maus antecedentes, a condenação pretérita foi cumprida há quase 8 anos; considerando, ainda, que foi apreendido com pequena quantidade de drogas (76 g de maconha, 33g de cocaína e 18g de crack), deve ser estabelecido o regime semiaberto ao início do cumprimento da sanção reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.

IV. Dispositivo

À vista de exposto, concedo parcialmente o habeas corpus, para reconhecer a atenuante da confissão e reduzir a pena do réu para 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, mais 656 dias-multa.

Publique-se e intimem-se.