0060299-12.2025.3.00.0000

HC 983755/AL (2025/0060299-5)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:FELIPE DOS SANTOS SABINOADVOGADOS:RAIMUNDO ANTÔNIO PALMEIRA DE ARAÚJO - AL001954GABRIEL SOUZA DE SENA - AL017756FELIPE DOS SANTOS SABINO - AL021642IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOASPACIENTE:M A CINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de M. A. C contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 850314-87.2017.8.02.0001 e da Revisão Criminal n. 803629-78.2024.8.02.0000.

Consta que o paciente foi condenado em primeiro grau, à pena de 15 (quinze) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime tipificado no art. 217-A, do Código Penal (estupro de vulnerável), conforme sentença de e-STJ fls. 37/49.

Inconformada, sua Defesa apelou perante a Corte Estadual, que negou provimento ao recurso, em acórdão que recebeu a seguinte ementa (e-STJ fl. 56):

APELAÇÃO. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO VESTÍGIOS CORROBORADOS PELOS ELEMENTOS DE PROVA COLIGIDOS AOS AUTOS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL, PREVISTO NO ART. 215-A. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA DESCRITA NA INICIAL CORRESPONDE AO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. TENRA IDADE DO MENOR. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA. GRAU DE CENSURABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS DE FORMA CONCRETA E PROPORCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.

Após o trânsito em julgado da condenação sua defesa ajuizou revisão criminal, tendo o Tribunal de origem não conhecido da revisional. Eis a ementa do referido juldado (e-STJ fl. 13):

PENAL. PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRELIMINARES REJEITADAS. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SUPOSTO EQUÍVOCO NA DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REFORMA DA PENA-BASE. REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS JÁ RECHAÇADOS EM RECURSO DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE NOVA APRECIAÇÃO. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A NATUREZA JURÍDICA DA REVISÃO CRIMINAL. PROTEÇÃO À COISA JULGADA E SEGURANÇA JURÍDICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1. A materialidade dos autos resta comprovada pela prova testemunhal, depoimento da vítima e laudo pericial. No crime de estupro de vulnerável, a proteção paira sobre a dignidade sexual da vítima, mas, também, tem como fundamento a proteção ao seu desenvolvimento psicológico e/ou físico.

2. Na espécie houve, segundo o depoimento da vítima, manipulação do seu pênis, versão corroborada pelo laudo pericial. O depoimento da vítima, aliás, foi tomado com o devido zelo na origem. Para além, as exigências do depoimento especial da criança é para sua proteção, notadamente para evitar revitimização, jamais para beneficiar o acusado aproveitando a este último eventual falha ou ausência de providência específica na preservação do menor. Na espécie, o depoimento é corroborado por outras provas e tomado livremente e sem qualquer pressão ao ofendido, sob a oxigenação do contraditório

3. Preliminares rejeitadas

4. No Mérito, todas as teses sustentadas nesta Revisão Criminal já foram objeto de deliberação por ocasião do julgamento do apelo recursal interposto pela Defesa Técnica, o que importa no não conhecimento da ação revisional, que não se presta a reiterar argumentos já enfrentados e rechaçados.

5. Extinção da Revisão sem julgamento do mérito. Unânime.

Na presente impetração, a defesa sustenta, em síntese, que o Paciente sofre constrangimento ilegal em sua liberdade, por ter sido condenado com base em prova insuficiente à formação de juízo condenatório e sem observância de elementos que garantem o devido processo legal. (e-STJ fl. 4).

Afirma que condenação imposta ao Paciente lastreia-se, exclusivamente, em declarações frágeis e contraditórias. Em sede de instrução, não se logrou produzir elementos robustos que, de modo incontestável, comprovassem a autoria ou confirmassem a materialidade do delito de estupro de vulnerável, tal como tipificado no art. 217-A do Código Penal (e-STJ fls. 4).

Argumenta, ainda, que o laudo pericial (e-STJ fls. 53/54 do processo de origem) - único elemento de ordem técnica disponível - não estabeleceu nexo algum que aponte, de forma clara, a prática imputada ao Paciente (e-STJ fl. 4).

Entende que à míngua de prova contundente de conotação mais gravosa ou de emprego de violência real, e diante da controvérsia fática acerca das condutas eventualmente praticadas, impõe-se ao menos a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP) (e-STJ fl. 8).

Pretende, subsidiariamente, a redução da pena aplicada sob a fundamentação de que a majorante implementada por conta da baixa idade da ofendida se confunde com a própria figura típica do estupro de vulnerável, devendo ser obstada. É evidente que se houvesse outro elemento de gravidade, o legislador teria criado causa de aumento ou qualificadora autônoma, mas não o fez. Logo, esse fator não pode ser considerado negativamente em sede de circunstâncias judiciais (e-STJ fl. 8).

Por fim, busca a redução a pena ao mínimo legal e a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.

Requer, assim, a concessão de liminar para suspender a execução da pena, assegurando ao Paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento deste writ. No mérito, a concessão da ordem para anular a condenação e determinar a absolvição do Paciente, ante a insuficiência de provas e clara violação ao in dubio pro reo; e subsidiariamente, que seja desclassificada a conduta para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP), adequando-se a reprimenda aos parâmetros legais. Por fim, pede o redimensionamento da pena, afastando o aumento pela suposta maior reprovabilidade decorrente da tenra idade da vítima (bis in idem), fixando-se a pena-base no mínimo legal e garantido, por conseguinte, um regime de cumprimento menos gravoso ou, ainda, a substituição da pena por medidas alternativas, se preenchidos os requisitos (e-STJ fls. 11/12).

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Da absolvição ou desclassificação do crime do art. 217-A do Código Penal.

Não há como acolher os pedidos da Defesa de absolvição ou desclassificação da conduta, pois o entendimento pacífico desta Corte Superior é no sentido de que "É inviável, pela via do habeas corpus, desconstituir a decisão que condenou o réu pela prática de estupro de vulnerável, quando lastreada em amplo material cognitivo amealhado durante a instrução criminal, sobretudo na hipótese de serem as provas harmônicas e suficientes para comprovação da materialidade e autoria" (AgRg no HC n. 883.328/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024).

Acrescente-se ao posicionamento acima que no julgamento do REsp n. 1.959.697/SC, sob a relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo, firmou a tese jurídica de que "Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".

Ademais, não se identifica nenhuma particularidade do caso concreto que enseje a distinção com relação ao entendimento sumulado no verbete n. 593 da súmula desta Corte Superior, que é no sentido de que "o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente".

Cabe destacar, ainda, que o entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que "Não é possível a desclassificação da conduta tipificada no art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável) para a figura típica prevista no art. 215-A do Estatuto Repressivo (importunação sexual), na hipótese em o agente pratica ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vítima menor de 14 (quatorze) anos, em razão o princípio da especialidade" (AgRg no HC n. 813.705/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.)

São precedentes nossos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE DE ESTUPRO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA CONCRETA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, em especial as declarações da vítima, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade e da autoria dos crimes imputados ao paciente, inviável na célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.

2. Inviável a desclassificação do crime de estupro para o de importunação sexual em razão do detalhamento da violência e grave ameaça no caso concreto, que restaram demonstradas a partir das provas.

3. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 853.991/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. SÚMULA N. 593 E TEMA N. 1.121 DO STJ. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No julgamento do REsp Repetitivo n. 1.480.881/PI, de minha relatoria, a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos.

2. Nos termos da Súmula n. 593 do STJ, "[o] crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente".

3. A Terceira Seção do STJ, ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.121, firmou a tese de que: "[...] Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP) [...]" (REsp n. 1.954.997/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/7/2022).

4. As instâncias antecedentes, após análise do acervo fático-probatório carreado aos autos, concluíram pela condenação do réu pelo crime de estupro de vulnerável. Segundo a vítima, ela foi induzida, por colaboradora do agente, a praticar conjunção carnal com ele, em troca de um aparelho ortodôntico. Depois disso, tiveram um relacionamento amoroso por cinco meses. Esses fatos foram corroborados pela prova testemunhal colhida em juízo e pelas trocas de mensagens entre os envolvidos. Para alterar a conclusão da Corte de origem, com o intuito de acolher as teses absolutórias, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado na seara estreita do writ.

5. O crime de estupro de vulnerável se caracteriza também por atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Precedentes.

6. Em delitos contra a dignidade sexual, normalmente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima , corroborada pelos demais elementos de prova - no caso, as provas testemunhais e documentais -, assume especial relevância. Precedentes.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 871.265/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICA PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA DESCRITA NO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. DESCABIMENTO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRÍNCÍPIO DA ESPECIALIDADE. DEFICIÊNCIA DA DEFESA. NULIDADE. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FORMA TENTADA E APLCAÇÃO DO ARTIGO 71, DO CPC. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam absolvição/desclassificação ou análise de continuidade delitiva de condutas reconhecidas pelas instâncias ordinárias, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita do mandamus. Precedentes.

III - Não é possível a desclassificação da conduta tipificada no art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável) para a figura típica prevista no art. 215-A do Estatuto Repressivo (importunação sexual), na hipótese em o agente pratica ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vítima menor de 14 (quatorze) anos, em razão o princípio da especialidade. Precedentes.

IV - Em relação a suposta deficiência da defesa, é importante lembrar que, no campo das nulidades no processo penal, o art. 563 do Código de Processo Penal institui o conhecido princípio PAS DE NULLITÉ SANS GIEF; na mesma linha, a Súmula 523/STF enuncia que "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

V -Os temas relativos a desclassificação da conduta para forma tentada e de aplicação da pena de acordo com o artigo 71 do CPC, não foram enfrentados pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre os referido pleitos exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Precedentes.

VI - A toda evidência, a decisão agravada, ao confirmar o acórdão impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 813.705/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. CONSENTIMENTO. IRRELEVÂNCIA. SÚMULA 593/STJ. DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - Este Superior Tribunal de Justiça, editou a Súmula 593/STJ, segundo a qual "o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente".

III - No presente caso, examinadas as provas delineadas na r. sentença e confirmadas no v. acórdão ora impugnado e, atribuindo-lhes a devida importância, especialmente em observância à coerente palavra da vítima, que à época dos fatos era menor de 14 (quatorze) anos, configurado está o delito previsto no art. 217-A, caput, do CP. Os atos libidinosos imputados ao paciente, amoldam-se inequivocadamente ao crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do Código Penal), sendo inadequada a desclassificação de tais condutas para contravenção penal. Entender em sentido contrário, como quer o impetrante, demandaria, impreterivelmente, no cotejo minucioso de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de habeas corpus.

IV - No tocante à dosimetria, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, pois, considerando que a pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal, "[n]os termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (AgRg no AREsp n. 623.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/10/2015).

V - Esta Corte Superior firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

VI - Na hipótese, o acórdão impugnado se encontra em consonância com o entendimento desta Corte, eis que exasperou a pena na fração mínima, pois o paciente praticou o delito em mais de uma oportunidade.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 681.080/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.)

No que diz respeito à dosimetria da pena e ao regime inicial de cumprimento da pena, o Tribunal de origem ao manter a pena imposta ao paciente na sentença condenatória, disse:

35. De outra banda, a defesa requer, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, requerendo que sejam consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP), haja vista que o magistrado valorou negativamente a culpabilidade do agente consubstanciado na idade da vítima, entretanto, sob a sua ótica, tal ponto já é inerente ao tipo penal, o que fere o princípio da legalidade e incorre em bis in idem.

36. Entrementes, no que toca à primeira fase da dosimetria da pena, constato que não há reparos a serem procedidos em relação às circunstâncias judiciais elencadas, posto que se encontram fundamentadas de forma exaustiva e idônea.

37. Analisando o édito condenatório, percebe-se que o Magistrado de origem exasperou a pena-base, tão somente, a partir da negativação da vetorial culpabilidade, sob o fundamento a seguir reproduzido, in verbis:

1) culpabilidade: A conduta do réu é dotada de maior grau de reprovação tendo em vista que os abusos iniciaram quando a vítima detinha 07 (sete) anos de idade. Destaco que, embora o tipo penal já preveja a circunstância objetiva da idade da vítima como elementar, entendo que a censura deve ser mais elevada quando se trata de pessoas com idade significativamente inferior ao limite etário de 14 (quatorze) anos em virtude da menor capacidade de defesa.

38. Da leitura do trecho destacado, é possível observar que o juiz sentenciante considerou a distinção demasiada perpetrada entre a idade da vítima e o limite etário de 14 (quatorze) anos.

39. Relativamente a tal aspecto da vetorial em destaque, o Superior Tribunal de Justiça vem considerando como fundamento idôneo para a valoração negativa e, consequentemente, a exasperação da pena-base, a tenra idade das vítimas, o que, por si só, evidencia a maior reprovação da conduta.

40. De acordo com a Corte Superior, a culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social, ao grau de censurabilidade da conduta do agente, e não ao conceito da estrutura analítica do crime, razão pela qual entendo que cai por terra a tese da defesa de ocorrência de bis in idem no presente caso.

41. A esse respeito, trago à baila os arestos a seguir ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. TENRA IDADE DA VÍTIMA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À CULPABILIDADE. "A tenra idade das vítimas autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime" (AgRg no AR Esp 539.256/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, D Je 17/11/2014)." (AgRg no AR Esp n. 920.205/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, D Je de 10/02/2017). Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no R Esp: 1802817 SC 2019/0073285-7, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 14/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: D Je 23/05/2019)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUMENTO DA PENA-BASE. TENRA IDADE DA OFENDIDA. DIVERSIDADE DE ATOS SEXUAIS PRATICADOS. FORTE ABALO PSICOLÓGICO. IDONEIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO NA FRAÇÃO MÁXIMA. IMPRECISÃO QUANTO AO NÚMERO DE VEZES EM QUE SE DEU A VIOLÊNCIA SEXUAL. PRESCINDIBILIDADE. CRIANÇA SUBMETIDA A INÚMEROS ABUSOS SEXUAIS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Constituem fundamentos idôneos à exasperação da pena-base a tenra idade da vítima à época dos abusos sexuais, bem como o fato de ter sido deflorada pelo agressor e submetida a uma diversidade de atos sexuais, causando-lhe forte abalo psicológico. 2. In casu, a ofendida, que contava com oito anos de idade quando do primeiro estupro, fora deflorada pelo próprio pai, o qual a constrangeu a com ele praticar não somente conjunção carnal, como também sexo oral e anal, causando-lhe forte abalo psicológico, argumentos estes que denotam maior reprovabilidade da conduta do acusado, legitimando o aumento da pena-base. Precedentes. 3. A fração de aumento decorrente da continuidade delitiva deve ser proporcional ao número de delitos cometidos. Todavia, nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de eventos delituosos, esta Corte tem considerado adequada a fixação da fração de aumento, referente à continuidade delitiva, em patamar superior ao mínimo legal, com base na longa duração dos sucessivos eventos delituosos. Precedentes desta Corte. 4. No presente caso, como as instâncias ordinárias assentiram que os reiterados estupros aconteceram no período compreendido entre 2006 e 2012, deve ser considerada a fração de aumento de pena em seu limite máximo de 2/3, nos termos do art. 71, caput, do Código Penal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 445328 SP 2018/0084447-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/08/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: D Je 29/08/2018)

42. Nesse passo, entendo que a dosimetria da pena foi realizada corretamente pelo Magistrado, de modo que não merece retoques.

43. À luz de tais considerações, portanto, os argumentos ventilados pelo recorrente não se revestem de plausibilidade apta a promover a reforma do édito condenatório, razão pela qual a manutenção da sentença hostilizada é medida imperativa.

No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

Consoante visto acima, verifico que a pena-base do paciente foi exasperada de forma fundamentada devido ao desvalor conferido maior culpabilidade do agente, que extrapolou as normais para o tipo penal, tendo as instâncias ordinárias destacado que o aumento acima do mínimo legal de 10 meses e 15 dias de reclusão (inferior ao aumento de 1/6 usualmente utilizado) foi aplicado porquanto o crime foi praticado contra menor em tenra idade, revelendo maior grau de reprovação tendo em vista que os abusos iniciaram quando a vítima detinha 07 (sete) anos de idade, esclarecendo ainda que embora o tipo penal já preveja a circunstância objetiva da idade da vítima como elementar, entendo que a censura deve ser mais elevada quando se trata de pessoas com idade significativamente inferior ao limite etário de 14 (quatorze) anos em virtude da menor capacidade de defesa (e-STJ fl. 46).

Desse modo, constata-se que houve concreta fundamentação no tocante as circunstâncias valorada negativamente de forma a justificar a maior reprovabilidade da conduta perpetrada e a majoração aplicada.

Cabe destacar, ainda, que para modificação das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias de modo a rever a dosimetria da pena imposta, mostra-se necessária a incursão aprofundada no conjunto fático-probatório, providência sabidamente incompatível com a via estreita do habeas corpus.

Nessa esteira:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. VIOLAÇÃO DO ART. 156 DO CPP. INADMISSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 121, § 2º, IV, DO CP. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. IMPROCEDÊNCIA. NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE CALCADA EM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA (MÚLTIPLOS GOLPES CONTRA A VÍTIMA). PRECEDENTES DESTA CORTE.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.901.030/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

IV - Na hipótese, as instâncias de origem apreciaram concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando que o paciente "agiu com culpabilidade acentuada, tendo praticado a conduta criminosa com bastante frieza, sendo de registrar que com a chegada do filho à residência, o réu, sentado no sofá da sala, demonstrou uma incomum tranquilidade informando que havia matado a vítima e que o corpo estava no quintal", fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base.

V - No que se refere à motivação do crime, não há ilegalidade na fundamentação, porquanto o paciente desferiu os golpes, "após um desentendimento entre o acusado e a vítima, por ciúmes, em razão da ofendida ter recebido uma ligação privada em seu aparelho de telefonia celular", fundamento respaldado pela jurisprudência desta Corte.

VI - Sobre o desvalor das circunstâncias e consequências do crime, também houve justificativa concreta, as quais excederam os limites do tipo penal violado, ante a gravidade dos fatos, evidenciada pelo modus operandi empregado na execução do delitos, eis que "o crime foi praticado na residência da vítima, por seu esposo, local onde a ofendida presumia estar segura", assim como, "A vítima foi impiedosamente assassinada pelo seu companheiro, ora apelante, mediante nada menos que 28 golpes de faca-peixeira, vários deles no pescoço e rosto". Ainda, "o filho da vítima também ficou precocemente tolhido da indispensável convivência materna", elementos que exigem resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

VII - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. " (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015).

VIII - In casu, não há desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.

Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 700.092/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. TENTATIVA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - A jurisprudência deste Tribunal Superior entende que a pena-base só pode ser exasperada pelo magistrado mediante aferição negativa de elementos concretos dos autos, a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada.

III - Na hipótese em foco, o Tribunal de origem, ao avaliar as circunstâncias judiciais, afirmou que o paciente ostenta maus antecedentes (péssimos). Além disso, a Corte local, diante da existência de duas qualificadoras, utilizou uma na primeira fase da dosimetria da pena, a fim de majorar a reprimenda. Nesse passo, dissentir do Tribunal a quo sobre a existência de maus antecedentes demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus.

IV - Em relação à proporção utilizada para exasperar a pena-mínima, registre-se que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos igualitários para cada uma das circunstâncias judiciais ali previstas, de modo a requerer uma operação aritmética ente o mínimo e o máximo de pena cominado. Assim, é possível que seja fixada a pena-base no máximo legal, mesmo que haja apenas uma circunstância judicial desfavorável, desde que o magistrado adote fundamentação apta a justificar tal medida.

V - Nessa senda, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal. Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade, como ocorreu no presente caso.

Precedentes.

VI - Com efeito, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

VII - No caso em apreço, a Corte local aplicou a redução pela tentativa em 1/2 (meio), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente. Neste contexto, não se vislumbra ilegalidade perpetrada a ser reparada. Ademais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões da impetração, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação vedada na via estreita do habeas corpus. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 578.076/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 14/9/2020.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LESÃO CORPORAL GRAVE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESFAVORECIMENTO DAS VETORIAIS DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E MOTIVOS DO CRIME. RECRUDESCIMENTO PROPORCIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015).

- É possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 06/05/2015).

- Na hipótese, a pena-base do delito previsto no art. 129, § 1.º, incisos I e III, do Código Penal, foi exasperada no dobro do mínimo legal, com o desfavorecimento das vetoriais das circunstâncias e dos motivos do crime e da culpabilidade do agente. A valoração negativa das vetoriais se fez em razão de particularidades do caso em comento, que desbordam das elementares do tipo.

- As instâncias ordinárias não utilizaram de dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base, no tocante à culpabilidade, uma vez que o acusado desferiu grande quantidade de golpes de facão na vítima, o que justifica a valoração negativa dessa circunstância, pois aponta para maior reprovabilidade da conduta.

- Outrossim, o desfavorecimento das circunstâncias do delito está calcado no fato de as agressões terem sido praticadas no meio da noite, na residência da vítima, para onde o paciente se deslocou com a intenção de agredi-la, e diante de seus familiares, em total desrespeito à entidade familiar.

- Ademais, a lesão corporal grave foi reconhecida sob duas formas - incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias e debilidade permanente do membro superior direito - sendo necessária apenas uma delas para a configuração do tipo penal qualificado.

- Também os motivos do crime - buscava o réu desagravo relativo a desavença já resolvida entre sua enteada e a esposa da vítima - foram valorados negativamente de forma correta e proporcional à gravidade do delito.

Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 459.274/RS, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 4/10/2018, DJe de 15/10/2018.)

Por fim, não há falar em ilegalidade por bis in idem em razão do aumento aplicado na primeira fase da pena, pois é pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que "(...) a idade da vítima pode ser considerada uma circunstância concreta que denota maior reprovabilidade da conduta, justificando a valoração negativa na dosimetria da pena" (AREsp n. 2.384.792/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 27/12/2024.).

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PARTE NÃO CONHECIDA POR INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 284 E 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PARTE DESPROVIDA POR INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. TENRA IDADE DA VÍTIMA QUE LEGITIMA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O agravante restou condenado pela prática do delito tipificado no art. 217-A c/c art. 226, II, na forma do art. 71, todos do Código Penal - CP (estupro de vulnerável majorado em continuidade delitiva), à pena de 20 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado.

2. Em recurso especial, a defesa apontou violação aos arts. 59 e 68 do CP e ao art. 387 do Código de Processo Penal - CPP, ao fundamento de que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, aduzindo que o TJ "exasperou de forma indevida por meio da análise incompatível com as circunstâncias judiciais". A manifestação r ecursal apresentou-se totalmente genérica nesse ponto, de maneira que não foi possível saber qual teria sido especificamente o desacerto do aresto indigitado. Incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal - STF. Do mesmo modo, o recurso especial também não mereceu ser conhecido quanto à violação aos arts. 59 e 68 do CP e ao art. 387 do CPP, ao fundamento de que teria ocorrido bis in idem em virtude da concomitante valoração negativa da vetorial das circunstâncias do crime e da aplicação da majorante do art. 226, II, do CP. Isso porque não houve prequestionamento da referida tese recursal, o que não se deu tampouco "sob o viés da justificada negativação da culpabilidade do agente." Incidência da Súmula n. 282 do STF.

3. Quanto à negativação da culpabilidade pela tenra idade da vítima, ao contrário do que afirma a defesa, o entendimento do Tribunal de origem está em absoluta consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte.

4. Conforme consignado na decisão agravada, é pacífico o entendimento deste Sodalício no sentido de que "apesar de a idade da vítima constituir elemento integrante do tipo penal descrito no art. 217-A do CP, ela pode ser considerada como fundamento para exasperação da pena-base quando se tratar de vítima de tenra idade, como no caso dos autos" (AgRg no HC n. 811.085/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJ e de 3/5/2023). Assim, apresenta-se justificada a negativação da culpabilidade do agente, visto que a vítima, de apenas 3 anos, possuía uma vulnerabilidade ainda maior, quando comparada, por exemplo, com um adolescente.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.354.290/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE. IDADE DA VÍTIMA. ELEMENTO INTEGRANTE DO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A idade da vítima constitui elemento integrante do tipo penal descrito no art. 217-A do CP, podendo, contudo, ser considerada como fundamento para exasperação da pena-base quando se tratar de vítima de tenra idade, o que não é o caso dos autos.

2. O fato de o crime ter sido praticado para a satisfação da lascívia contra menor de idade, embora sobejamente graves, são circunstâncias inerentes ou comuns aos delitos de estupro de vulnerável (ut, AgRg no REsp 1636954/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 23/08/2017) 3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.524.052/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe de 27/9/2019.)

Assim, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes.

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Intime-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA