0060492-95.2023.3.00.0000

HC 805118/RJ (2023/0060492-1)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:R CINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de recurso em habeas corpus com pedido liminar interposto por R. C. contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Habeas Corpus n. 0081857-97.2022.8.19.0000, Desembargador Doutor Luciano Silva Barreto).

Depreende-se dos autos que o paciente, preso temporariamente em 23/6/2022 e convertida a medida em prisão preventiva em 15/7/2022, foi denunciado pelo delito do art. 213 do Código Penal (estupro), pois, nos termos da denúncia, trabalhando para a vítima como motorista de aplicativo, supostamente, "no dia 11 de junho de 2022, por volta de 01h45, na Avenida Genaro de Carvalho, próximo ao nº 2100, no Recreio dos Bandeirantes, nesta cidade, o denunciado, consciente e voluntariamente, constrangeu E. B. C. R., mediante violência, a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal, utilizando-se de sua força, agarrando a vítima e passando a beijá-la no rosto e no pescoço, logrando, inclusive, desabotoar a calça da ofendida, causando-lhe lesão corporal, conforme Laudo De Exame De Corpo Delito De Conjunção Carnal E Ato Libidinoso Diverso Da C.C." (e-STJ fl. 15).

O Tribunal de origem denegou a ordem de habeas corpus impetrado pela defesa, conforme acórdão assim ementado (e-STJ fl. 33):

"AÇÃO MANDAMENTAL DE HABEAS CORPUS. IMPUTAÇÃO DE PRÁTICA DA CONDUTA MOLDADA NO ARTIGO 213, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA INCORRETA; NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA; O MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO ADITOU A EXORDIAL ACUSATÓRIA E NÃO FOI INSTADO A FAZÊ-LO; FOI DEFERIDA A JUNTADA DE PROVA APÓS O INTERROGATÓRIO, IMPLICANDO EM NULIDADE E CERCEAMENTO DE DEFESA; O PACIENTE É PRIMÁRIO, SEM MAUS ANTECEDENTES, TEM RESIDÊNCIA FIXA E EXERCE ATIVIDADE LABORATIVA LÍCITA E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA HOMOGENEIDADE. PLEITO DE RELAXAMENTO E DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO. LEGALIDADE, REGULARIDADE E NECESSIDADE DA PRISÃO AFIRMADAS EM MOMENTOS DISTINTOS E SE ALICERÇAM EM SUFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO. REQUISITOS AUTORIZATIVOS DEMONSTRADOS. CONDUTA TERIA SIDO PRATICADA MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA A SUPOSTA OFENDIDA. TESE DE QUE A CONDUTA SE AMOLDA ÀQUELA DESCRITA NO ARTIGO 215-A, DO CÓDIGO PENAL, LOGO, MENOS GRAVOSA, ESCAPA À POSSIBILIDADE DE ANÁLISE. A DESCRIÇÃO DOS FATOS E A CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA É AT RIBUIÇÃO DO PARQUET. NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL PARA PROVOCAÇÃO DO SEU ADITAMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. DEFESA TÉCNICA TEVE VISTA DA PROVA JUNTADA APÓS O INTERROGATÓRIO. ADEMAIS, O PACIENTE FOI REINTERROGADO. INEXISTÊNCIA DA ALEGADA EIVA. A PRIMARIEDADE E OUTRAS CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS NÃO OBSTAM A PRISÃO. A SEGREGAÇÃO CAUTELAR NÃO LEVA EM CONSIDERAÇÃO, APENAS, O QUANTUM DE PENA PREVISTA PARA A CONDUTA, MAS A SUA NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO QUE, NO CASO EM APRECIAÇÃO, REITERA-SE, FORAM SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO."

Daí o presente writ, no qual a defesa sustenta a existência de ilegalidades que demonstram o constrangimento indevido imposto ao paciente.

Assevera ter havido a incorreta capitulação do fato pela denúncia, ao argumento de que o paciente não incorreu na conduta do art. 213 do Código Penal (estupro), mas sim do delito do art. 215-A (importunação sexual), pois o beijo foi consentido, de modo que "o recebimento da denúncia, na capitulação proposta, é flagrantemente nula, pois trata-se de imputação mais grave, em evidente equívoco, diante da ausência de correlação com os fatos narrados" (e-STJ fl. 7).

Acrescenta que, mesmo estabelecida a controvérsia sobre o consentimento do beijo, o Ministério Público não aditou a denúncia, e a consequência imediata da incorreta tipificação da conduta – causa de nulidade absoluta do processo – foi a superveniência de nova irregularidade, a saber: o não oferecimento da suspensão condicional do processo ao paciente, que é réu primário e de bons antecedentes. Aduz ter havido outra nulidade, referente ao fato de que, após o interrogatório do paciente, houve a indevida inversão do rito processual estabelecido pela alteração trazida ao art. 400 do CPP pela Lei n 11.719/2008. Isso, porque foi deferida pelo Juízo a juntada dos áudios que teriam sido produzidos durante os fatos narrados na denúncia após o interrogatório do réu, que deveria ser o último ato da instrução penal, em respeito ao princípio da ampla defesa.

Sobre o ponto, pondera que todas as provas que fundamentam a causa de pedir devem acompanhar a inicial, razão pela qual os referidos áudios, "se produzidos durante o fato, deveriam estar acostado aos autos, quando instruindo a denúncia" (e-STJ fls. 7/8), e, somente após a sua juntada, deveria ter havido o interrogatório do réu, para que fosse ouvido depois do amplo acesso a tal prova, sob pena de ofensa às garantias do contraditório e da ampla defesa.

Assere que não há como impor ao réu o ônus de comprovar eventual prejuízo em decorrência da ilegalidade à qual não deu causa, pois "não há como demonstrar se o interrogatório realizado antes ou durante a instrução deixou de trazer-lhe prejuízo. A exigência descabida da comprovação de prejuízo com a alteração do rito processual transforma em letra morta o devido processo legal, direito ao contraditório e à ampla defesa" (e-STJ fl. 8). Logo, entende que deve ser reconhecida a nulidade da decisão impugnada, indeferindo-se a juntada dos áudios aos autos ou desentranhando-os.

Pontua, ainda, que, como o paciente deveria estar respondendo por crime diverso (art. 215-A do CP), cuja pena mínima é de 1 (um) ano de reclusão, já está preso há mais de 8 meses sob as regras do regime fechado, mostrando-se ilegal a manutenção da prisão cautelar, sendo o caso de concessão da liberdade provisória, notadamente porque "uma vez que, na hipótese de condenação, dadas as circunstâncias judiciais do Paciente, a pena privativa de liberdade, em regime aberto, será convertida restritiva de direitos, na forma do artigo 44 e seguintes do Código Penal. Assim, a manutenção da prisão provisória ofende o princípio da razoabilidade e também o da homogeneidade" (e-STJ fls.9/10).

Acrescenta que, além do excesso de prazo, falta à prisão preventiva os requisitos legais exigidos para a sua manutenção e que são cabíveis medidas cautelares alternativas menos gravosas.

Assim, em liminar, pleiteia "a concessão de liberdade provisória ou, alternativamente, a substituição por medidas cautelares alternativas; e o sobrestamento do processo de origem até o julgamento do mérito do presente writ, indeferindo-se a juntada dos áudios, requerida pela acusação posteriormente à denúncia, ou seu desentranhamento" (e-STJ fl. 12). No mérito, requer "a concessão definitiva da ordem, com a confirmação das medidas liminares, confirmando-se o direito do réu de responder ao processo em liberdade; da correta imputação do fato narrado na denúncia e do oferecimento a suspensão condicional do processo" (ibidem).

A liminar foi indeferida, sendo solicitadas informações ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de origem, requisitando-se senha para acesso aos andamentos processuais (e-STJ fls. 43-46), que foram prestadas (e-STJ fls. 50-51, 52 e 59-60).

O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem para revogar a prisão preventiva do paciente, sem prejuízo da aplicação de medidas cautelares menos gravosas (e-STJ fls. 62-66).

É o relatório.

Decido.

Insta consignar, inicialmente, ser "plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral" (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023).

Conforme relatado, busca a defesa, no presente remédio heroico, a concessão de ordem de Habeas Corpus sustentando, em suma, que houve erro na capitulação dos fatos descritos na denúncia, que deveriam ter sido enquadrados como importunação sexual, acarretando nulidade absoluta do processo. Em razão disso, constata outra nulidade, qual seja o não oferecimento da suspensão condicional do processo, benefício que o paciente teria direito pois primário e de bons antecedentes. Alegou, também, que houve indevida inversão do rito processual estabelecido no artigo 400 do Código de Processo Penal. Por fim, aduz que o paciente está preso há mais de 8 meses, enquanto deveria estar respondendo por crime cuja pena mínima é de 1 ano de reclusão, sendo a manutenção da prisão preventiva ilegal, postulando pela revogação ou substituição por medidas cautelares alternativas.

No tocante ao alegado erro na capitulação dos fatos descritos na denúncia, não assiste razão à Defesa. Ao que se verifica, constou na peça incoativa que o paciente constrangeu a ofendida, mediante violência, a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal, utilizando-se de sua força, agarrando a vítima e passando a beijá-la no rosto e no pescoço, logrando, inclusive, desabotoar a calça da vítima, causando-lhe lesão corporal. A par disso, há impropriedade na tese de que a conduta se amolda ao tipo penal do artigo 215-A do Código Penal, considerando que o paciente utilizou de violência física para praticar os atos libidinosos, circunstância elementar do crime de estupro (artigo 213 do Código Penal).

Nesse sentido, é o entendimento desta Corte de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO. TRANCAMENTO DA REPRESENTAÇÃO DE ATO INFRACIONAL. TIPICIDADE DA CONDUTA. BEIJO LASCIVO E OUTROS ATOS LIBIDINOSOS. VIOLÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE FORÇA FÍSICA. VÍTIMA SUBJUGADA. JUSTA CAUSA. OCORRÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS. RECURSO DESPROVIDO. 1.

Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade, da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito - justa causa do processo penal -, ou ainda quando se mostrar inepta a denúncia por não atender aos requisitos essenciais do art. 41 do Código de Processo Penal - CPP.

Precedentes.

2. O estupro é tipo misto alternativo e crime pluriofensivo, pois o crime do art. 213 do Código Penal tutela dois bens jurídicos: a liberdade sexual e, alternativamente, a integridade corporal e a liberdade individual. O núcleo do tipo é "constranger", o que acarreta no comportamento de retirar de uma pessoa sua liberdade de autodeterminação, no sentido de coagir alguém a fazer ou deixar de fazer algo. Outrossim, o dissenso da vítima quanto à conjunção carnal ou outro ato libidinoso é fundamental à caracterização do delito: trata-se de elementar implícita do tipo penal.

3. O estupro é, pois, crime complexo em sentido amplo, constituindo-se de constrangimento ilegal voltado para uma finalidade específica, consistente em conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Ademais, a execução desta conduta típica especial de constrangimento ilegal possui elementos especializantes de meio de execução, consistentes na violência (vis absoluta ou vis corporalis) ou grave ameaça (vis compulsiva). A grave ameaça, também conhecida como violência moral, é a promessa de realização de mal grave, futuro e sério contra a vítima (direta ou imediata) ou pessoa que lhe é próxima (indireta ou mediata). Por sua vez, a violência caracteriza-se pelo emprego de força física sobre a vítima, consistente em lesões corporais ou vias de fato. Pode ser direta ou imediata, quando dirigida contra o ofendido, ou indireta ou mediata, se voltada contra pessoa ou coisa ligada à vítima por laços de parentesco ou afeto.

4. O beijo lascivo ingressa no rol dos atos libidinosos e, se obtido mediante violência ou grave ameaça, importa na configuração do crime de estupro. Evidentemente, não são lascivos os beijos rápidos lançados na face ou mesmo nos lábios, sendo preciso haver beijos prolongados e invasivos, com resistência da pessoa beijada, ou então dos beijos eróticos lançados em partes impudicas do corpo da vítima.

Por conseguinte, verificar-se-á estupro mediante violência caso a conduta do beijo invasivo busque a satisfação da lascívia, desde que haja intuito de subjugar, humilhar, submeter a vítima à força do agente, consciente de sua superioridade física.

5. No caso, resta evidente a utilização de força física, conquanto ausentes vestígios de lesão, para beijar a vítima contra sua vontade, e ainda lhe esfregar o órgão genital ereto, tendo o recorrente parado apenas por ter sido impedido por testemunha. Em tese, tal conduta amolda-se à hipótese típica do crime de estupro, para realização de atos libidinosos, cometido por meio de violência, consistente no emprego de força física contra a vítima, subjugando-a pela superioridade física do agente, até porque aquela possui limitações físicas decorrentes da ataxia cerebelar.

6. Ressalte-se que não há falar em aplicação retroativa, em tese, do crime de importunação sexual (CP, art. 215-A), porquanto a prova semiplena angariada até o momento levam à conclusão de utilização de violência para a prática do ato libidinoso, o que afasta a incidência da novatio legis in mellius, trazida pela Lei n. 13.718/2018, porquanto funciona como elemento especializante do crime de estupro.

7. Os elementos de informações testemunhais unificados nas investigações preliminares, realizados pela autoridade policial, somados e em consonância com a palavra da vítima, claramente conferem justa causa à representação, pois permitem inferir, em cognição meramente sumária, a materialidade do cometimento de atos libidinosos em relação à vitima, bem como a existência de indícios de autoria do recorrente. Outrossim, conforme jurisprudência consolidada desta Corte, a palavra da vítima possui especial relevância nos crimes contra a liberdade sexual, haja vista a usual clandestinidade da conduta, mormente se estiver em consonância com outros elementos informativos.

8. Diante de todas as peculiaridades e dificuldades probatórias típicas dos crimes contra a dignidade sexual, não se pode vislumbrar conclusão diversa senão da manutenção do processo, mesmo que não comprovadas exaurientemente a autoria e a materialidade, aptas à procedência da representação, impõe-se seu prosseguimento. Por corolário, possibilitar-se-á ao dominus litis a prova dos fatos imputados ao réu em instrução judicial, com todas as garantias processuais ao réu, em observância ao seu direito de confronto.

9. Recurso desprovido.

(RHC n. 93.906/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 26/3/2019.)

Ademais, ressalto que, eventual erro na classificação jurídica dos fatos não importaria em nulidade do processo por violação ao princípio da ampla defesa, tendo em vista que o paciente se defende dos fatos descritos na denúncia e, não, da capitulação legal.

Assim, afastada a tese referida acima, não há que se falar em nulidade decorrente do não oferecimento da suspensão condicional do processo, porquanto cabível somente aos crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 (um) ano, conforme prevê o artigo 89 da Lei nº 9.099/95, razão pela qual não se aplica a hipótese dos autos, considerando que a pena mínima prevista ao caso em comento é de 6 (seis) anos.

Ainda, quanto a alegada nulidade por inobservância do artigo 400 do Código de Processo Penal, melhor sorte também não assiste ao paciente, diante da ausência de comprovação de prejuízo, nos termos do artigo 593 do Código de Processo Penal. Em atenção as informações prestadas pelo Juízo de primeiro grau, verifico que houve uma falha técnica no interrogatório do paciente, que resultou na designação de novo ato para interrogá-lo. A solenidade transcorreu de forma regular, tendo o réu sido inquirido e as partes, Ministério Público, assistente de acusação e Defesa, informado que não possuíam diligência a requerer. Ou seja, a aventada nulidade poderia ter sido alegada neste momento, tendo a Defesa silenciado. Portanto, não constando nenhum prejuízo ao paciente, como exige o artigo 593 do Código de Processo Penal, deixo de reconhecê-la.

Por fim, em relação à prisão preventiva, constato que os motivos que a ensejaram, ao menos em parte, não subsistem, razão pela qual utilizando a fundamentação exarada no parecer do Ministério Público Federal como razão de decidir, entendo por conceder a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, vejamos (e-STJ fls. 63/66):

“14. Por fim, verifica-se que a prisão preventiva do paciente foi decretada para a garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal, sob os argumentos de que “o acusado poderia se valer do seu ofício de motorista para reiterar, em princípio, a conduta a que responde neste processo” (fl. 37) e de que “a vítima a ser ouvida em Juízo não terá a tranquilidade necessário para depor em AIJ caso o demandado seja posto em liberdade” (idem).

15. Ora, com o término da instrução criminal relatado nas informações, não subsiste um dos motivos alegados para a prisão preventiva, uma vez que a vítima já foi ouvida em juízo. De outro lado, não se sustenta o argumento de que o acusado poderá utilizar o seu ofício (motorista de aplicativo) para reiterar a conduta criminosa, uma vez que o juiz não apontou nenhum elemento concreto para embasá-lo, tratando-se, pois, de mera ilação a possibilidade de reiteração delitiva. Caso se queira garantir a ordem pública contra eventual reiteração delitiva, pode-se aplicar medidas cautelares diversas da prisão, como a prevista no art. 319, VI, do CPP (suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais).”

Deste modo, haja vista ser primário tendo sido encerrada a instrução probatória, a soltura do paciente não ocasionará prejuízo ao prosseguimento do feito. No entanto, dada a gravidade do delito, eis que o paciente se utilizou de seu ofício para constranger a vítima, mediante violência, a praticar ato libidinoso, imperiosa a fixação de medidas cautelares diversas da prisão, quais sejam: (i.) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (ii.) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; e (iii.) suspensão do exercício de atividade de natureza econômica ou financeira (motorista de aplicativo), ante o justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais.

Ante o exposto, voto por conceder parcialmente a ordem, a fim de substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas, quais sejam (i.) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (ii.) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; e (iii.) suspensão do exercício de atividade de natureza econômica ou financeira (motorista de aplicativo), ante o justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO