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Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 4. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (AGRAVADO), 5. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (IMPETRADO), 1. L E DA S (AGRAVANTE), 2. M DA S I (AGRAVANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

I. Caso em exame

Trata-se de apelação criminal interposta por L.E. da S. e M. da S.I. contra sentença que julgou procedente a representação ministerial e aplicou medida socioeducativa de internação pela prática de ato infracional equiparado a homicídio qualificado (art. 121, § 2º, III e IV, e § 4º, do CP). A defesa pleiteia absolvição por insuficiência de provas, sob o argumento de que o imputável A.R.G.S. assumiu isoladamente a autoria, isentando-os de participação; subsidiariamente, pretende medida menos gravosa.

II. Questão em discussão

Discute-se: (i) a suficiência do acervo probatório - sobretudo declarações, registros audiovisuais e confissão extrajudicial - para afirmar a participação dos adolescentes na empreitada homicida; e (ii) a adequação e necessidade da medida de internação à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente, em especial do art. 122, I.

III. Razões de decidir

1) O conjunto probatório (provas orais, materiais e audiovisuais) indica adesão consciente dos adolescentes ao plano homicida, afastando a negativa de autoria. 2) A confissão do imputável não exime coautores quando evidenciada a divisão de tarefas e o liame subjetivo, nos termos do art. 29, caput, do CP (“quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”). 3) As qualificadoras do art. 121, § 2º, III e IV, do CP (“meio cruel” e “recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”) estão bem delineadas na dinâmica dos fatos, cuja execução envolveu surpresa e violência extrema contra vítima idosa. 4) Diante de ato praticado com grave violência à pessoa, aplica-se o art. 122, I, do ECA (“a medida de internação só poderá ser aplicada quando: tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa”), revelando-se inadequadas medidas em meio aberto (art. 112 do ECA: as medidas socioeducativas são: advertência; obrigação de reparar o dano; prestação de serviços à comunidade; liberdade assistida; semiliberdade; internação e qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI).

IV. Dispositivo e tese Apelação criminal desprovida.

Tese de julgamento: “1. A negativa de autoria não subsiste quando os depoimentos integrais, em harmonia com registros audiovisuais, demonstram a comunhão de desígnios, a divisão de tarefas e o liame subjetivo entre adolescentes e imputável em homicídio qualificado. 2. Caracterizada a grave violência à pessoa, a internação (art. 122, I, do ECA) é adequada e necessária, por atender aos fins pedagógicos e protetivos da intervenção socioeducativa.”

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 29 e 121, § 2º, III e IV; ECA, arts. 112 e 122.

Opostos embargos de declaração para suprir omissão quanto à preliminar de impedimento, foram parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 912):

EMENTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO - VÍCIO CARACTERIZADO - PRELIMINAR DE IMPEDIMENTO DA CÂMARA - INOCORRÊNCIA DE UMA DAS HIPÓTESES TAXATIVAS – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

I - A omissão apontada, referente à preliminar de impedimento da 1ª Câmara Criminal, é suprida para analisar a questão.

II - O impedimento de um magistrado ou órgão colegiado é matéria taxativamente prevista em lei (art. 252 do Código de Processo Penal), e se configura em situações específicas que comprometem a imparcialidade do julgador, como interesse no feito, parentesco com as partes, atuação anterior como defensor ou promotor, entre outros.

III - A alegação de que a Câmara estaria impedida por ter proferido um acórdão que posteriormente foi reformado por Tribunal Superior não se amolda às hipóteses legais de impedimento.

IV - Embargos parcialmente acolhidos, sem atribuição de efeitos infringentes.

No presente writ, a impetrante renova a tese de impedimento da 1ª Câmara Criminal, à luz do art. 157, § 5º, do Código de Processo Penal, por suposto acesso do colegiado a provas declaradas inadmissíveis no julgamento anterior, após a anulação determinada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ainda, aduz insuficiência do conjunto probatório para sustentar a medida aplicada, defendendo a absolvição dos pacientes pela aplicação do princípio in dubio pro reo.

Ao final, pugna pelo reconhecimento da nulidade do processo em razão do impedimento da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul e a absolvição dos pacientes, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal, que opinou pelo não conhecimento do presente habeas corpus, em parecer assim ementado (e-STJ fl. 153):

Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Não cabimento, nos termos da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. Tentativa de provocar aborto com consentimento da gestante (art. 126 c/c art. 14, II, do CP). Estupro de vulnerável com causa de aumento pela gravidez (art. 217-A, § 1º, c/c art. 234-A, III, do CP). Favorecimento da prostituição de adolescente (art. 218-B do CP). Concurso material (art. 69 do CP). Sentença de pronúncia mantida pela 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Pretensão de reconhecimento de incompetência do Tribunal do Júri para os crimes conexos, ausência de materialidade e atipicidade das condutas. Matéria que demanda reexame do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Decisão de pronúncia que constitui juízo de admissibilidade da acusação, bastando prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. Paciente que responde ao processo em liberdade. Ausência de flagrante ilegalidade.

Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.

É o relatório. Decido.

O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe de 27/5/2015, e STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, DJe de 28/2/2014.

Mais recentemente: STF, HC n. 147.210-AgR, Relator Ministro EDSON FACHIN, DJe de 20/2/2020; HC n. 180.365-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 27/3/2020; HC n. 170.180-AgR, Relatora Ministra CARMEM LÚCIA, DJe de 3/6/2020; HC n. 169.174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 11/11/2019; HC n. 172.308-AgR, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe de 17/9/2019; HC n. 174.184-AgRg, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe de 25/10/2019. STJ: HC n. 563.063-SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC n. 323.409/RJ, Relator p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018; e HC n. 381.248/MG, Relator p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 3/4/2018.

Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Em relação ao alegado impedimento da 1ª Câmara Criminal para julgar o recurso de apelação interposto em face da nova sentença, ao argumento de que o Colegiado teve acesso a todo o conteúdo da prova declarada nula pelo Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que a tese foi rechaçada pela Corte local, em sede de embargos de declaração, sob os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 914/915):

[...]

No caso dos autos, os embargantes apontam omissão no acórdão embargado, sustentando que este não teria se manifestado sobre a preliminar de impedimento da 1ª Câmara Criminal, arguida pela defesa.

De fato, o acórdão não abordou expressamente a preliminar de impedimento da 1ª Câmara Criminal. Assim, para suprir a omissão, passo à análise da referida preliminar.

A defesa fundamenta o alegado impedimento da Câmara no fato de que o Colegiado, ao julgar a primeira apelação, teria rejeitado a preliminar de nulidade do processo por quebra de imparcialidade do juízo de primeiro grau, enquanto, em outro feito (Agravo Regimental em Habeas Corpus nº 924332 MS), o c. Superior Tribunal de Justiça teria reconhecido tal nulidade, determinando a renovação dos atos processuais desde a audiência em continuação. Para os embargantes, essa divergência de entendimento tornaria a Câmara impedida para julgar a segunda apelação.

Contudo, a preliminar de impedimento não merece acolhimento.

O impedimento de um magistrado ou órgão colegiado é matéria taxativamente prevista em lei (art. 252 do Código de Processo Penal), e se configura em situações específicas que comprometem a imparcialidade do julgador, como interesse no feito, parentesco com as partes, atuação anterior como defensor ou promotor, entre outros.

A alegação de que a Câmara estaria impedida por ter proferido uma decisão que posteriormente foi reformada por Tribunal Superior não se amolda às hipóteses legais de impedimento.

O exercício da função jurisdicional implica a análise e interpretação da lei e da prova, podendo haver diferentes conclusões sobre a mesma matéria. O acórdão anterior da Câmara, ao rejeitar a nulidade por quebra de imparcialidade do juízo de primeiro grau, representou o exercício regular de sua competência jurisdicional, com base em seu livre convencimento motivado e na interpretação que deu à legislação e aos fatos.

O remédio processual adequado para questionar o acerto ou desacerto de uma decisão judicial é o recurso cabível, não a arguição de impedimento do próprio órgão julgador com base em sua anterior manifestação.

Assim, suprida a omissão para analisar a preliminar de impedimento da 1ª Câmara Criminal, concluo pela sua rejeição, por não se enquadrar nas hipóteses legais e por representar, em essência, mero inconformismo com o julgado.

Diante do exposto, conheço dos embargos de declaração e acolho-os parcialmente, tão somente para suprir a omissão e analisar a preliminar de impedimento da 1ª Câmara Criminal, a qual, no mérito, rejeito, sem atribuição de efeitos infringentes.

É como voto.

No tocante à alegação de impedimento do órgão colegiado, verifica-se que a tese foi devidamente afastada, com fundamento nas hipóteses taxativas do art. 252 do Código de Processo Penal, de modo que a mera reforma de julgado anterior por esta Corte Superior não integra causa de impedimento e que a referida Câmara Criminal não atuou em “outra instância”, mas na mesma, em momento processual diverso, após renovação da instrução.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. SEGUNDO JULGAMENTO PELA MESMA CÂMARA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO DOS AUTOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ARTIGOS 252 E 254 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO PARA DEFESA. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 563 DO CPP. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. EMBALAGEM DAS DROGAS. ENVOLVIMENTO REITERADO NA PRÁTICA DELITIVA. REGIME FECHADO. NATUREZA DA DROGA. IMPOSIÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Em relação à alegada nulidade, tem-se a impossibilidade de redistribuição do feito para outra Câmara Criminal, pois a participação dos mesmos Desembargadores do Tribunal de Justiça em julgamento posteriormente anulado, não acarreta seu impedimento ou suspeição para participar de novo julgamento, pois não há previsão nesse sentido, conforme o disposto nos artigos 252 e 254 do Código de Processo Penal - CPP.

2. "A declaração de nulidade de ato processual exige a demonstração da ocorrência de efetivo prejuízo ao réu, em face do princípio pas de nullité sans grief, insculpido no art. 563 do Código de Processo Penal" (HC 253.978/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 16/5/2014).

3. "Esta Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes" (HC 370.166/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/12/2016).

4. No tocante ao regime, evidenciada a gravidade concreta da conduta, mormente pela quantidade da droga, resta justificado o regime inicial fechado, a teor dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal - CP e 42 da Lei Antidrogas.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.785.541/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 26/8/2019.) - negritei.

Somado a isso, colhe-se do fundamentado parecer ministerial (e-STJ fl. 956):

[...]

A defesa reitera a alegação de impedimento da Câmara Criminal, argumentando que o acesso às provas declaradas nulas impede o órgão de proferir novo julgamento.

Contudo, conforme bem decidiu o acórdão impugnado, o impedimento de magistrados ou órgãos colegiados é matéria restrita às hipóteses taxativas do art. 252 do Código de Processo Penal, ocorrendo apenas quando a imparcialidade é objetivamente comprometida (como em casos de parentesco, interesse direto ou atuação prévia no processo), o que não se verifica no caso concreto.

Além disso, o art. 252, III, do CPP dispõe que “O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: [...] tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;”.

No caso, a Câmara Criminal não atuou em outra instância, mas sim na mesma instância (segundo grau), em momentos processuais diferentes, não estando impedida de julgar novo recurso no mesmo processo após a anulação pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não está revisando o seu próprio julgado em hierarquia superior, mas exercendo a competência renovada pela baixa dos autos.

Assim, a reforma de um julgado por Tribunal Superior faz parte da dinâmica processual e não configura, por si só, hipótese de impedimento do órgão que proferiu a decisão anulada. - negritei.

Por outro lado, a impetrante sustenta que o conjunto probatório produzido é absolutamente insuficiente para sustentar a condenação dos pacientes.

Pois bem.

Na hipótese, o Juízo da Vara da Infância e da Adolescência da Comarca de Campo Grande/MS julgou procedente a representação do Ministério Público e aplicou a medida socioeducativa de internação aos pacientes, em razão de ato infracional análogo ao crime do art. 121, § 2º, incisos III e IV, e § 4º, do Código Penal, assentando, em síntese, a materialidade e a autoria com fundamento em prova oral, documental e audiovisual. Ao indeferir a tese defensiva, pontuou o seguinte (e-STJ fls. 707/714):

[...]

É o relatório. Decido.

Não há preliminares ou nulidades a sanar.

A exordial imputa aos representados a prática de ato infracional análogo ao crime de homicídio qualificado pelo emprego de meio cruel e mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, que era pessoa maior de 60 (sessenta) anos, conduta tipificada no artigo 121, §2º, incisos III e IV, e §4º, do Código Penal Brasileiro.

A materialidade está comprovada pelos documentos que compõem o auto de apuração de ato infracional instaurado sob o número 657/2023 pela autoridade policial da Delegacia Especializada de Atendimento a Infância e Juventude – DEAIJ, notadamente pelos seguintes: boletim de ocorrência (f. 13-15); autos de apreensão (f. 19-20; f. 64-65; f. 66-67); termo de depoimento (f. 68-69); relatório de investigação de local de crime (f. 83-95); laudo de exame necroscópico (f. 97-100); laudo de exame em local de morte violenta (f. 104-128); ordem de serviço (f. 164-170); fotografias e arquivos de mídia das das câmeras de segurança, das declarações do imputável Allan e dos representados [L. E. DA S.] e [M. DA S. I.] (f. 202-212).

Também está comprovada a autoria, que recai sobre os três representados concorrentes na prática ilícita.

[...]

Na sequência, antes do início do interrogatório, os representados foram informados do direito de permanecerem calados, o qual foi invocado por todos eles (f. 637).

Embora os representados não tenham dado as suas versões dos fatos em juízo e seus silêncios não importem em confissão, tampouco possam ser interpretados em prejuízo de suas defesas, as oitivas na audiência em continuação aliadas às declarações de [L. E. DA S.] , [M. DA S. I.] e Allan colhidas na fase policial são suficientes para a convicção do juízo de que o pedido ministerial deve ser procedente.

Perante a autoridade policial, [L. E. DA S.] , [M. DA S. I.] e Allan deram declarações, as quais foram filmadas (f. 202).

Ainda que haja inconsistência entre as versões de [L. E. DA S.] , [M. DA S. I.] e Allan na fase policial, e deste último em juízo, refere-se a quem desferiu os golpes na vítima.

Isso porque, perante a autoridade policial, [L. E. DA S.] afirmou que apenas Allan agrediu a vítima (f. 202).

No mesmo trilho, Allan declarou que praticou os atos de violência sozinho na fase policial (f. 202), contudo, na audiência, mudou a versão dos fatos e alegou que [L. E. DA S.] foi quem desferiu os golpes na vítima (f. 636).

Entretanto, [M. DA S. I.] narrou à autoridade policial que visualizou [L. E. DA S.] e Allan agredindo a vítima, e que, ao final, ambos estavam sujos de sangue (f. 202).

De notar que, nesse ponto, a versão de [M. DA S. I.] é a que encontra respaldo nas demais provas dos autos.

Na ordem de serviço subscrita pelo escrivão de polícia e pelo investigador de polícia consta o seguinte: "já acreditávamos que o crime tinha sido praticado por no mínimo duas pessoas, pois no local havia indícios de muitas lutas e também evidências de que o corpo foi arrastado do quintal para dentro do imóvel" (f. 166). Ademais, consta que [L. E. DA S.] "nos mostrou onde havia escondido as armas do crime" (f. 168), havendo registro fotográfico do momento (f. 169).

Quanto ao envolvimento de [M. DA S. I.] e [R. O. DOS S.] no ato infracional, os relatos de Allan se mantiveram consistentes nas duas fases, no sentido de que houve prévio planejamento entre ele, [L. E. DA S.] , [M. DA S. I.] e [R. O. DOS S.] (f. 202; f. 636), o que tem respaldo nos laudos periciais e demais depoimentos.

O mesmo não se pode dizer das versões de [L. E. DA S.] e [M. DA S. I.], pois totalmente contraditórias entre si (f. 202).

Ao que tudo indica, no dia anterior aos fatos, [R. O. DOS S.] teria relatado que a vítima "mexia" com ela, e isso teria motivado os envolvidos a darem uma "surra" naquela.

Houve o prévio planejamento e divisão de tarefas entre [L. E. DA S.] , [M. DA S. I.], [R. O. DOS S.] e Allan.

Todos os envolvidos concordaram em executá-las e assim o fizeram. Cada um contribuiu de forma relevante para que o resultado final fosse a morte da vítima.

Na data dos fatos, [M. DA S. I.] e [R. O. DOS S.] realizaram diretamente a primeira etapa da empreitada delitiva, eis que adentraram na casa da vítima e atraíram-na para os fundos, onde [L. E. DA S.] e Allan aguardavam escondidos, no escuro, em cima do muro; no momento em que a vítima chegou aos fundos junto com [M. DA S. I.] e [R. O. DOS S.], [L. E. DA S.] e Allan saltaram, surpreenderam a vítima e passaram imediatamente a agredi-la.

Ao atraírem a vítima para a armadilha, [M. DA S. I.] e [R. O. DOS S.] criaram condições favoráveis para [L. E. DA S.] e Allan, pois viabilizaram uma maior vulnerabilidade da vítima que, distraída por elas, foi surpreendida com a invasão e golpes de [L. E. DA S.] e Allan, condutas que culminaram em sua morte.

Conquanto não se desconsidere que [L. E. DA S.] e Allan afirmaram, perante a autoridade policial, que não pretendiam matar a vítima, pois planejaram apenas agredi-la, o que foi reafirmado por Allan em juízo, o "animus necandi" exsurge dos demais elementos do conjunto probatório, que demonstram que, ainda que os representados não quisessem o resultado morte, assumiram o risco de produzi-lo (dolo eventual).

Isso porque premeditaram que iriam dar uma "surra" em um idoso de 79 (setenta e nove) anos de idade, de compleição física mediana e baixa estatura, conforme descrito no exame externo do laudo de exame necroscópico (f. 97-100).

Como era previsível a possibilidade do resultado morte e, mesmo assim, os representados deram prosseguimento ao plano e executaram a empreitada delitiva, praticaram ato infracional análogo ao crime de homicídio doloso.

Acerca das qualificadoras do ato infracional, foi praticado com emprego de meio cruel, pois, antes de morrer, a vítima vivenciou excessivo e desnecessário sofrimento.

A vítima sofreu diversos golpes, inclusive com um facão, cuja apresentação foi feita por [L. E. DA S.] (f. 168-169), e as fotos do local dos fatos e, principalmente, do corpo da vítima, ilustram a gravidade da violência (f. 113-117).

Segundo o laudo de exame necroscópico, no corpo da vítima foram observadas 01 (uma) ferida perfurocontusa e 19 (dezenove) feridas cortocontusas no crânio, rosto, pescoço, cervical, abdome, mãos e antebraços (f. 97-100).

A brutalidade também exsurge das descrições das lesões, constando que, além de exposição óssea em alguns locais e provável lesão das alças intestinais, a vítima teve o crânio afundado, fraturado e exposto (f. 97-100).

Além disso, segundo declarações, a vítima estava viva quando os representados e o imputável evadiram-se do local dos fatos, inferindo-se que agonizou até a morte.

Outrossim, o ato infracional também foi praticado mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, pois ela foi distraída e atraída por [M. DA S. I.] e [R. O. DOS S.] para o fundo da residência, local em que [L. E. DA S.] e Allan aguardavam a sua chegada escondidos em cima de um muro, no escuro, com o intuito de surpreendê-la, o que, de fato, ocorreu.

Salientam-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça que admitem a compatibilidade do dolo eventual com as qualificadoras objetivas: "em resumo, as referidas qualifi- cadoras serão devidas quando constatado que o autor delas se utilizou dolosamente como meio ou como modo específico mais reprovável para agir e alcançar outro resultado, mesmo sendo previsível e tendo admitido o resultado morte"1.

Além das qualificadoras, também há incidência da causa de aumento da pena, de ordem objetiva, eis que a vítima do ato infracional era maior de 60 (sessenta) anos.

De acordo com a carteira de identidade da vítima (f. 23), ela nasceu em 09/06/1944; logo, na data dos fatos, 30/06/2023, tinha 79 (setenta e nove) anos de idade.

Sobreleva-se que as duas qualificadoras e a causa de aumento da pena comunicam-se entre os coautores.

À vista das razões expostas, as provas periciais, documentais e orais são suficientes para a convicção de que os três representados praticaram ato infracional análogo ao crime de homicídio qualificado com emprego de meio cruel e mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, com a incidência de causa de aumento de pena por ter sido praticado contra vítima maior de 60 (sessenta) anos.

Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público na representação, para o fim de reconhecer que [L. E. DA S.], [M. DA S. I.] e [R. O. DOS S.] praticaram ato infracional análogo ao crime tipificado no artigo 121, §2º, incisos III e IV, e §4º, do Código Penal Brasileiro.

Ao apreciar a apelação defensiva, o Tribunal de origem manteve a procedência da representação, sob os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 25/29):

[...]

Examinando-se detidamente o acervo probatório, constata-se materialidade e autoria suficientemente demonstradas.

A materialidade decorre do registro do evento morte, laudos e elementos materiais que evidenciam a execução violenta contra Dorvalino Alves da Costa, idoso, no interior de sua residência, mediante surpresa e brutalidade.

A autoria, longe de residir apenas no imputável Allan Richard Garcia Soares, alcança os adolescentes, ora apelantes, cuja atuação - planejada e funcional - integrou a dinâmica executória, a partir de divisão consciente de tarefas e vínculo subjetivo com o resultado, tal como emerge dos depoimentos integrais e dos registros audiovisuais.

A dinâmica fática se evidencia, em especial, pelas declarações do imputável na fase policial (p. 202 – sistema audiovisual), que transcrevo na íntegra (conforme parecer):

[...]

A negativa de autoria em juízo pelos apelantes não supera a coerência interna dos relatos nem os registros audiovisuais indicativos de que [M. DA S. I.] e [R. O. DOS S.] ingressaram na casa da vítima na noite dos fatos, sem registro de saída subsequente, circunstância que reforça a função de “isca” e a aderência consciente ao plano.

A prova ilustrada revela o liame subjetivo e a divisão de tarefas: distrair a vítima na parte frontal, enquanto os demais ingressavam pelos fundos para golpeá-la com instrumentos contundentes e cortantes.

Tal conformação atende aos elementos objetivos e subjetivos da coautoria, nos termos do art. 29, caput, do Código Penal (“quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”), não sendo a confissão unilateral do imputável suficiente para romper o nexo da participação dos demais agentes.

Quanto à capitulação, estão presentes as qualificadoras do art. 121, § 2º, III e IV, do Código Penal, cujo teor, para fins de precisão normativa, assim dispõe: se o homicídio é cometido com emprego de meio cruel (inciso III) e mediante recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido (inciso IV).

A execução revela meio cruel pela multiplicidade de golpes e sofrimento imposto; por outro lado, a estratégia de engodo e ingresso sorrateiro no imóvel, com a vítima de costas e subjugada, caracteriza o recurso que dificultou a defesa - o que qualifica a conduta por surpresa e elimina a possibilidade de reação eficaz.

Ademais, a condição de idoso da vítima intensifica a reprovabilidade, ainda que, no campo estritamente penal, a agravante genérica do art. 61, II, “h”, do CP (“crime praticado contra maior de 60 anos”) tenha horizonte de aplicação típica nas hipóteses penais ordinárias; no âmbito infracional, esse dado reforça a gravidade concreta para fins de resposta socioeducativa.

Superada a autoria, a discussão remanescente recai sobre a adequação da medida.

[...]

Além de se tratar de processo de ato infracional (no qual a resposta não é pena, mas medida), a narrativa não se amolda a motivos de relevante valor social ou moral, tampouco a domínio de violenta emoção imediatamente subsequente a injusta provocação juridicamente reconhecível; ao contrário, o que se extrai é premeditação, preparação logística e execução fria - quadro incompatível com a minorante típica.

À vista de todo o exposto, o conjunto probatório é sólido para afirmar o vínculo subjetivo, a convergência de vontades e a execução partilhada (art. 29, caput, do CP), com incidência das qualificadoras do art. 121, § 2º, III e IV, do CP, e demonstração da necessidade da medida de internação segundo o art. 122, I, do ECA, em harmonia com o catálogo de medidas do art. 112 do ECA.

Como se vê, as instâncias ordinárias delinearam, com riqueza de elementos, a convergência de provas orais e registros audiovisuais: a) filmagens de câmeras de segurança que captaram M. DA S. I. e R. O. DOS S. entrando à noite na residência da vítima sem saída subsequente e “quatro vultos” transpondo o muro dos fundos após o horário dos fatos; b) ordem de serviço com registro fotográfico do momento em que L. E. DA S. indicou o esconderijo das armas empregadas no delito; c) declarações do informante imputável, admitindo a premeditação do ataque e a utilização das adolescentes como “isca” para distrair a vítima, com posterior ingresso sorrateiro pelo muro dos fundos; d) narrativa de M. DA S. I., em sede policial, corroborando agressões perpetradas por L. E. DA S. e pelo informante, no sentido de que ambos ficaram sujos de sangue.

Esse arcabouço, analisado sob o crivo do contraditório e reconstituído em juízo após anulação dos atos viciados, dá conta de adesão consciente dos pacientes à empreitada homicida, com divisão de tarefas, em perfeita correspondência com a disciplina do art. 29, caput, do Código Penal. Note-se, ademais, que a narrativa defensiva baseada em contradições pontuais do informante, por si só, não desconstitui o acervo convergente: as instâncias ordinárias valoraram criticamente as versões, apontaram incoerências e, sobretudo, ancoraram a conclusão nas provas autônomas e independentes (câmeras, ordem de serviço, relatos policiais e vizinho). Não há falar em aplicação do princípio in dubio pro reo quando o conjunto probatório é harmônico e robusto na afirmação do liame subjetivo e da participação dos agentes, tal como reconhecido, com fundamentação adequada, na sentença e no acórdão.

Noutras palavras, prevalecem as conclusões das instâncias ordinárias de que há prova segura da participação dos pacientes na empreitada delitiva, com planejamento prévio, divisão de tarefas, utilização de “isca” e ingresso sorrateiro para atacar a vítima idosa, circunstâncias que, além de repelirem a negativa de autoria, evidenciam a gravidade concreta do ato e a pertinência da resposta socioeducativa.

Cumpre assentar, ainda, que a pretensão de absolvição por insuficiência probatória, na via estreita do habeas corpus, encontra óbice por demandar revolvimento do quadro fático delineado nas instâncias ordinárias, incompatível com o rito sumário.

Ao ensejo, A verificação do acerto ou desacerto do entendimento fixado pelas instâncias ordinárias, para fins de absolvição ou desclassificação do delito ou do ato infracional imputado, ultrapassa em princípio os limites cognitivos do habeas corpus. É que a desconstituição do entendimento fixado pelas instâncias ordinárias implica o necessário revolvimento do acervo fático-probatório disposto nos autos, a reanálise acerca dos elementos constitutivos do tipo e a verificação da perfeita adequação do fato à norma, providências via de regra vedadas na angusta via do remédio constitucional, marcada pela celeridade e sumariedade na cognição (AgRg no HC n. 687.590/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021).

No mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. POSSIBILIDADE. GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA À PESSOA. ART. 122, INCISO I, DA LEI N. 8.069/90. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. O acolhimento do pedido da defesa de análise quanto à absolvição do ato infracional equiparado ao delito de homicídio qualificado tentado demanda o reexame aprofundado de provas, inviável em habeas corpus. Ademais, com base nas provas dos autos e nos depoimentos da vítimas, sobretudo nas circunstâncias do delito, em que o paciente foi apontando como o autor do ato infracional, onde conduzia uma bicicleta e trocava tiros com um indivíduo em uma motocicleta, atingindo, assim, a vítima, o Tribunal de origem entendeu que o adolescente praticou o ato infracional equiparado ao homicídio qualificado tentado.

3. O ato infracional análogo ao delito de homicídio, ainda que na modalidade tentada, conduta praticada mediante grave violência à pessoa, autoriza a imposição de medida socioeducativa de internação, de acordo com o disposto no art. 122, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 469.636/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2019, DJe de 26/2/2019.) - negritei.

Inexistente, portanto, o alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA