0062971-27.2024.3.00.0000

HC 894123/SP (2024/0062971-7)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:WELTON ANTONIO DA SILVA SANTOSADVOGADO:WELTON ANTONIO DA SILVA SANTOS - SP414817IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:A DE P ACORRÉU:C D T CINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo impetrado em favor de A DE P A em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Cível nº 0000421-79.2021.8.26.0575).

Consta dos autos que foi julgada procedente representação formulada em desfavor do paciente pela prática de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) c/c art. 29 do Código Penal, com aplicação de medida socioeducativa de internação.

O recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido segundo acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 28):

APELAÇÃO CÍVEL - Infância e Juventude - Ato infracional, atribuído a adolescente, equiparado a crime de tráfico de drogas - Representação julgada procedente e medida de internação imposta - Inconformismo do jovem com vistas à extinção do processo socioeducativo ou à aplicação de medida mais branda - Não cabimento - Gravidade da infração e peculiaridades do caso concreto que evidenciam a necessidade da imposição de tratamento ressocializador privativo de liberdade, em interpretação sistemática do artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente com o art. 112, § 1º, do mesmo diploma - Passagens anteriores do jovem pela Justiça da Infância e Juventude e conduta infracional, análoga ao crime de tráfico de drogas, perpetrada no curso de processo que apura idêntica prática, a denotar falta de adequado respaldo familiar - Adolescente, ademais, que se furta a atos processuais - Condições subjetivas, frente a esse panorama, manifestamente desfavoráveis - Decisório combatido que em nada vulnera os princípios norteadores do ECA, dentre eles o da Atualidade, preservando, em realidade, os superiores interesses do apelante, que, embora já com 19 anos, ainda pode se beneficiar da intervenção estatal - Almejada extinção ou substituição da medida extrema, pese a maioridade penal/civil constatada, prematuras - Súmula 605 do E. Superior Tribunal de Justiça a ser considerada - Sentença mantida - Recurso não provido.

A defesa alega, em síntese, ilegalidade da medida socioeducativa de internação aplicada após a acusação de tráfico de drogas em 02/09/2020. Argumenta que o paciente, sendo primário e com avaliação psicológica recomendando liberdade assistida, não deveria ter sido submetido à internação, principalmente considerando a demora na execução da medida, que só ocorreu em 30/11/2022, e a subsequente condenação em 13/12/2022. Durante o período até a expedição do mandado de internação em 05/02/2024, aduz que o paciente alcançou a maioridade, estabeleceu uma família, manteve ocupação lícita e não reincidiu, evidenciando a desproporcionalidade e inadequação da medida.

Requer liminar e definitivamente a substituição da sanção por liberdade assistida ou a declaração de extinção da punibilidade.

Liminar concedida por esta Relatoria para substituir a medida socioeducativa de internação por liberdade assistida. (e-STJ, fls.43/46).

As informações foram prestada (e-STJ, fls. 53/57 e 58/196).

Parecer do Ministério Público Federal opinando pela concessão da ordem de ofício nos mesmo termos da liminar já concedida (e-STJ, fls. 200/204).

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, D Je de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, D Je de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “ habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...)

(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade, como se verifica no caso em análise. Veja-se.

Conforme dispõe o Art. 122 do Estatuto da Criança e Adolescente, a internação é a medida socioeducativa mais gravosa, devendo-se restringir sua aplicação às hipóteses taxativas elencadas nos incisos, vejamos:

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta

Na presente hipótese, extrai-se da fundamentação lançada na origem sobre a controvérsia (e-STJ fls. 33/36):

Ora, o ato infracional equiparado ao crimede tráfico ilícito de entorpecentes é de indiscutível e extrema gravidade, equiparado a hediondo (artigo 2º da Leinº 8.072/90), e, não raro, sujeita o adolescente e/ou mesmo a criança que estão inseridos nessa realidade à violência física e psicológica, gerando também à sociedade seríssimas e deletérias consequências.

Pode-se afirmar, inclusive, que quempratica a ilícita mercancia tem o intuito do lucro fácil, com menosprezo do trabalho honesto.

[...].

Constata-se, assim, que o jovem, mesmo ostentando passagens anteriores pela Justiça da Infância e Juventude e respondendo a processo pelo cometimento de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas, praticou conduta infracional análoga ao delito contra a saúde pública acima mencionado, cenário a justificar - por interpretação sistemática do artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente com o artigo 112, § 1º, do mesmo diploma, e observados os objetivos das medidas socioeducativas, essencialmente pedagógicas, que visam à reinserção social do jovem infrator - a aplicação da medida extrema; fruto, diga-se de passagem, de uma precária orientação familiar recebida, sem vínculos e/ou figuras de autoridade a lhe imporem limites.

Tanto é que não compareceu - e nem justificou a ausência - às duas audiências designadas para a sua oitiva em Juízo, o que motivou o Ministério Público a requerer sua internação provisória [...].

Nessas circunstâncias, não se mostra subsistente a argumentação - extraída das razões recursais digitalizadas a fls. 244/246 - no sentido de que os princípios norteadores do ECA (dentre eles o da Atualidade) não estariam sendo respeitados, já que o próprio recorrente em muito contribuiu - conforme se extrai de uma análise percuciente dos autos, própria deste momento processual - para que o feito não transcorresse em menor lapso temporal, a par de ainda não ter recebido o adequado e/ou suficiente tratamento ressocializador.

[...].

Diante, destarte, da gravidade do ato infracional cometido e das peculiaridades do caso concreto (condições pessoais manifestamente desfavoráveis do jovem A., especialmente seu relevante engajamento infracional), a medida socioeducativa de internação há de ser mantida.

Extrai-se do trecho acima, que a medida de internação foi imposta apenas com base na gravidade em abstrato do ato infracional. No caso, porém, tenho que não é possível a aplicação da medida de internação pela ausência da violência ou grave ameaça no ato infracional cometido pelo paciente.

Sendo assim, aplica-se ao feito o verbete sumular n.º 492/STJ, a qual prevê que "o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente".

Em casos semelhantes, esta Corte tem entendido que a melhor solução é manter o adolescente sob parcial guarda do Estado, de maneira a possibilitar sua gradual reinserção social, aplicando-se a medida socioeducativa de semiliberdade para os atos infracionaiss análogos a tráfico de drogas.

Vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MANTIDA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA DE INTERNAÇÃO IMPOSTA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA À PESSOA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 492 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. QUANTIDADE DE DROGAS EXPRESSIVA NA POSSE DOS MENORES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O art. 122 do ECA autoriza a imposição da medida socioeducativa de internação somente nas hipóteses de ato infracional praticado com grave ameaça ou violência contra a pessoa, reiteração no cometimento de outras infrações graves ou descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta.

Na hipótese dos autos, constata-se a insuficiência de fundamentação do acórdão que impôs a medida de internação, com base apenas na ilegalidade do ato infracional, praticado sem violência ou grave ameaça à menores que, pelo que consta dos autos, não se encontram em situação que se subsuma a nenhuma das hipóteses previstas no art. 122 do ECA. Com isso, aplica-se à espécie a Súmula n. 492/STJ, a qual prevê que "o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente".

Todavia, a Corte estadual ressaltou que a quantidade de drogas apreendidas foi expressiva - 1.958g de maconha, distribuídos em 804 embalagens plásticas, e 429g de cocaína, acondicionados em 376 frascos cilíndricos -, além de radiocomunicadores, armas de fogo, carregadores e munições, num ponto de venda de drogas dominado pela facção criminosa Comando Vermelho - CV.

Assim sendo, em razão de não estar configurada nenhuma hipótese autorizadora da imposição de medida de internação, em casos semelhantes esta Corte tem entendido que a melhor solução é manter o adolescente sob parcial guarda do Estado, de maneira a possibilitar sua gradual reinserção social, fixando-se a medida socioeducativa de semiliberdade. Precedentes.

Em tal contexto, verificou-se a existência de ilegalidade, que justificou a concessão da ordem, de ofício, a fim de que fosse aplicada aos agravados a medida socioeducativa de semiliberdade.

2. Agravo regimental do Ministério Público Federal - MPF desprovido.

(AgRg no HC n. 906.401/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) (grifos nossos)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DESCRITO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. ART. 122 DA LEI N. 8.069/1990. ROL TAXATIVO. INTERNAÇÃO. PACIENTE L. F. O.: NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos termos da orientação deste Superior Tribunal de Justiça, a internação, medida socioeducativa extrema, somente está autorizada nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

2. O ato infracional cometido pelos Adolescentes - análogo ao crime de tráfico ilícito de drogas -, embora seja socialmente reprovável, é desprovido de violência ou grave ameaça à pessoa. Assim, não há justificativa idônea para a aplicação da medida socioeducativa de internação ao Agravado L. F. O. Entretanto, por ter sido ressaltada a situação de risco social em que se encontra, aliada à quantidade de droga apreendida, mostra-se apropriada a medida de semiliberdade.

Precedente.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 740.404/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.) (grifos nossos)

Idêntica conclusão, aliás, foi alcançada pela Procuradoria-Geral da República em seu parecer, cujo trecho ora selecionado passa a integrar a presente fundamentação (e-STJ fls. 203/204):

8. As hipóteses de aplicação da medida socioeducativa de internação estão previstas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente, verbis:

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

§ 1º. O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a três meses.

§ 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.

Compulsando-se os autos, verifica-se que, embora a decisão que impôs a medida de internação tenha indicado como fundamento o fato de o paciente não ter comparecido à audiência, no caso, o paciente não reiterou no cometimento de infrações graves, não descumpriu medida anteriormente imposta e o ato infracional praticado é desprovido de grave ameaça ou de violência à pessoa.

Ademais, os relatórios emitidos pelas áreas psicológica, social e de segurança da Fundação Casa em Campinas, onde foi internado provisoriamente em virtude da conduta ora em apreço no ano de 2022, dão conta que recomendável a manutenção da medida socioeducativa de liberdade assistida (e-STJ, fls. 17-19):

[...] entendendo que nesta fase do desenvolvimento, com a maioridade completada, o jovem demonstra crítica sobre o comprometimento com a justiça, e principalmente reconhece os riscos e prejuízos, do envolvimento com a prática ilícita; entendemos que seja benéfico para André, a continuidade ao cumprimento da LA [...]

o jovem vem demonstrando disponibilidade em mudar de vida, que ele tem claro as consequências advindas de se envolver novamente com o contexto de delitos, sugerimos, s. m. j. o seu retorno ao convívio familiar para dar continuidade na frequência ao CAPS e na medida de LA. [...]

O jovem em questão, desde sua chegada tem se mostrado tranquilo e cumpridor das normas e procedimentos do Centro, é zeloso com seus pertences, tem uma boa postura nos espaços socioeducativos e tem uma boa relação com seus pares e com corpo funcional. Demonstra atenção as atividades presentes em sua agenda. [...]

Com efeito, na hipótese dos autos, verifica-se que, além de não observados os requisitos do art. 122 do ECA, tendo em vista a primariedade do paciente, como bem destacado pela decisão que deferiu o pleito de liminar, além de a liberdade assistida ser recomendada pelos laudo psicológico, o paciente atingiu a maioridade, não havendo notícias de reiteração delitiva.

Assim, constatada flagrante ilegalidade na aplicação a medida de internação, a ordem merece ser concedida de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo, mas concedo a ordem de ofício para confirmar a liminar anteriormente concedida (e-STJ, fls. 43/46), aplicando a medida socioeducativa de liberdade assistida em favor do paciente.

A definição das nuances atreladas à execução dessa medida ficará a cargo do juízo singular competente, que deverá explicar ao adolescente, de forma clara e em linguagem simples, a forma de cumprimento de suas obrigações, bem como as eventuais consequências da inobservância de seus deveres.

Comunique-se, com urgência, o Tribunal de origem e o Juízo singular para que adotem as providências necessárias ao atendimento desta decisão, inclusive com a expedição dos atos necessários ao restabelecimento da liberdade do adolescente A DE P A, salvo se por outro motivo estiver custodiado.

Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular.

Publique-se. Intimem-se.