0063842-91.2023.3.00.0000

HC 805726/RJ (2023/0063842-1)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:P DA C PINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

P. da C.P. alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação Criminal n. 0003614-62.2021.8.19.0037.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à medida socioeducativa de internação, pela prática do ato infracional equiparado ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

A defesa aduz, em síntese, a ilegalidade do ingresso domiciliar e de todas as provas derivadas dessa diligência, razão pela qual requer a absolvição do acusado.

Subsidiariamente, pediu a aplicação de medida em meio aberto.

Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 104-106).

Decido.

I. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental

O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.

Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).

É‎ ‎necessário, portanto,‎ ‎que‎ ‎as ‎fundadas‎ ‎razões‎ quanto à existência de situação flagrancial sejam ‎anteriores‎ ‎à‎ ‎entrada‎ ‎na‎ ‎casa,‎ ‎ainda‎ ‎que‎ ‎essas‎ ‎justificativas‎ ‎sejam‎ ‎exteriorizadas‎ ‎posteriormente no processo.‎ ‎É‎ ‎dizer,‎ ‎não‎ ‎se‎ ‎admite‎ ‎que‎ ‎a‎ ‎mera‎ ‎constatação‎ ‎de‎ ‎situação‎ ‎de‎ ‎flagrância,‎ ‎posterior‎ ‎ao‎ ‎ingresso,‎ ‎justifique‎ ‎a‎ ‎medida.

Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.

A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.

Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.

Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.

II. O caso dos autos

De acordo com a representação, os fatos transcorreram da seguinte forma (fl. 20):

Na ocasião dos fatos, policiais militares receberam a informação de que havia um indivíduo armado na rua Uruguaiana, no Alto de Olaria.

Assim que chegaram ao local, os agentes estatais encontraram o representado que estava sozinho em sua residência. O adolescente foi abordado pelos policiais militares e franqueou a entrada destes ao imóvel.

Ato contínuo, a guarnição revistou a residência, onde foi arrecadado o material entorpecente acima mencionado, a arma de fogo e munições, que estavam escondidas no forro da poltrona, além da quantia de R$ 60,00 (sessenta) reais, que estava oculta embaixo da escada.

Ao ser questionado pelos policiais militares, o representado admitiu que está participando do tráfico de drogas daquela localidade, mas disse que o entorpecente apreendido seria para uso próprio. Quanto ao material bélico encontrado, afirmou que estava guardando por ordem do tráfico do local, “Comando Vermelho”.

O Juízo singular, ao afastar a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fls. 26-27):

Preambularmente, não deve ser agasalhada a tese defensiva preliminarmente suscitada, a qual se refere à ilicitude da diligência policial que resultou na apreensão das drogas, do dinheiro, da suposta arma de fogo e de suas munições descritas na inicial.

Com efeito, restou devidamente preenchida a exceção constitucional, prevista no art.5º, inciso XI, para a pormenorização da inviolabilidade do domicílio, já que o representado foi preso em flagrante por ato infracional previamente apurado.

Nota-se que os policiais receberam denúncias informando o endereço em alusão e a prática de tráfico de drogas no interior da residência do adolescente.

Some-se que os policiais já conheciam o representado de outras apreensões por seu envolvimento com a traficância, o que se coaduna com a informação constante em sua ficha de antecedentes infracionais, conforme se infere de fls.39-40.

Portanto, antes do ingresso no imóvel, já se tinha ciência da situação flagrancial, até porque, vale lembrar que, no presente caso, foi imputado também ao representado o cometimento de ato infracional anólogo ao crime de tráfico de drogas (artigo 33, "caput", da Lei 11.343/06), na modalidade "ter em depósito e guardar consigo", o qual é classificado como crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo sendo, portanto, desnecessária autorização ou mesmo apresentação de prévio mandado de busca e apreensão para que se ingresse no domicílio, seja durante o dia, seja durante a noite daquele que se encontra cometendo o delito.

[...]

Importante frisar que em momento algum o próprio representado solicitou aos agentes estatais a presença da sua tia no momento da diligência, não pediu ao Conselheiro Tutelar a tentativa de contato com a mesma, em sede de delegacia, consoante AAAPAI, às fls.08-09, e sequer a referida parenta se apresentou como responsável legal em audiência.

O Tribunal de origem, a seu turno, rechaçou a nulidade aventada pela defesa nos termos a seguir (fl. 69):

Todavia, in casu, de acordo com a prova oral colhida em juízo, os policiais receberam denúncia no sentido de que o adolescente Pedro – já conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico – estaria traficando em sua casa e guardando material entorpecente e uma arma de fogo, razão pela qual foram até a aludida residência averiguar. Ao chegar ao local, bateram na porta, momento em que o adolescente atendeu e autorizou o ingresso dos policiais na casa.

Neste sentido, os policiais militares que atuaram na diligência gravaram o início da abordagem, vídeo este que inclusive restou apresentado na audiência de continuação realizada no dia 29/06/2021, mostrando claramente a autorização conferida pelo representado Pedro para o ingresso dos agentes estatais em sua casa.

Portanto, a versão defensiva relativa à ocorrência de violação de domicílio se mostra isolada nos autos, incapaz de fragilizar o conjunto probatório coligido nos autos pela Acusação no sentido da lisura da atuação policial.

Segundo se depreende dos autos, policiais se dirigiram até a casa do adolescente para apurar denúncia anônima de tráfico de drogas e lá teriam ingressado com o consentimento do adolescente, que morava ali sozinho.

Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a notícia anônima de crime, por si só, não é apta para instaurar inquérito policial; ela pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que haja prévia verificação de sua credibilidade em apurações preliminares, ou seja, desde que haja investigações prévias para verificar a verossimilhança da notitia criminis anônima (v. g., Inq n. 4.633/DF, Rel. Ministro Edson Fachin, 2ª T., DJe 8/6/2018). Assim, com muito mais razão, não há como se admitir que denúncia anônima seja elemento válido para violar franquias constitucionais (à liberdade, ao domicílio, à intimidade).

Vale lembrar que, por ocasião do julgamento do Tema n. 280 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, constou expressamente no voto do relator a impossibilidade de considerar denúncias anônimas como justa causa para o ingresso em domicílio. A propósito:

[...] provas ilícitas, informações de inteligência policial – denúncias anônimas, afirmações de “informantes policiais” (pessoas ligadas ao crime que repassam informações aos policiais, mediante compromisso de não serem identificadas), por exemplo – e, em geral, elementos que não têm força probatória em juízo não servem para demonstrar a justa causa.

(RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016, grifei)

Não por outro motivo, esta Corte tem reiteradamente decidido que "A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida" (HC n. 512.418/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 3/12/2019).

Quanto ao consentimento do morador, faço lembrar que, no julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 2/3/2021, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.

Naquela oportunidade, a Turma decidiu, entre outros pontos, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. Ainda, adotou-se a compreensão de que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito.

Confiram-se, a propósito, as conclusões apresentadas por ocasião do referido julgamento:

1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.

3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.

5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência.

Em sessão extraordinária realizada em 30/3/2021, a Quinta Turma desta Corte, ao julgar o HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria – seguindo, portanto, a compreensão adotada no mencionado HC n. 598.051/SP – e, assim, concedeu habeas corpus em favor de acusado da prática de crime de tráfico de drogas, por reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio de violação domiciliar.

No caso dos autos, embora mencionada no acórdão a existência vídeo com a gravação do consentimento, o adolescente afirmou em juízo que "anteriormente, ao abrir a porta, foi agredido e algemado pelos policiais, os quais procederam às buscas pelo seu domicílio e retornaram para confeccionar a gravação. Destacou que mora sozinho, mas que sua tia reside ao lado de sua residência, não tendo sido chamada pelos agentes policiais quando da sua apreensão" (fl. 28).

Observo, ainda, que se tratava de adolescente – portanto, menor incapaz – desassistido por qualquer adulto, a despeito de haver afirmado que sua tia morava ao lado e os policiais não a chamaram para acompanhar a diligência.

Com efeito, soa completamente inverossímil a versão policial, ao narrar que o adolescente haveria livre e espontaneamente franqueado o ingresso no domicílio para uma varredura à procura de substâncias ilícitas. Ora, um mínimo de vivência e de bom senso sugerem a falta de credibilidade de tal versão. Pelas circunstâncias em que ocorreram os fatos –, adolescente incapaz, quantidade de policiais, todos armados etc. –, não se mostra crível a voluntariedade e a liberdade para consentir no ingresso.

Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal.

Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas – avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos –, ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio pro libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento da moradora foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador.

É preciso, neste ponto, enfatizar que, ao contrário do que se dá em relação a outros direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência. Ao adentrar uma residência à procura de drogas – pense-se na cena de agentes do Estado fortemente armados ingressando em imóveis onde habitam famílias numerosas – são eventualmente violados em sua intimidade também os pais, os filhos, os irmãos, parentes em geral do suspeito, o que potencializa a gravidade da situação e, por conseguinte, demanda mais rigor e limite para a legitimação da diligência.

Certamente, a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado e da criminalidade violenta exigem postura mais efetiva do Estado. No entanto, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa, a seu turno, sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes estatais , sob a única justificativa, extraída de apreciações pessoais destes últimos, de que o local supostamente é ponto de tráfico de drogas ou de que o suspeito do tráfico ali possui droga armazenada.

Não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação de crimes e à apuração de sua autoria. No entanto, é de particular importância consolidar o entendimento de que o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em determinadas circunstâncias representa legítima intervenção restritiva apenas se devidamente amparada em justificativas e elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, sem o que os direitos à privacidade e à inviolabilidade do lar serão vilipendiados.

A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam nesta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.

De nenhum modo se pode argumentar que, por serem os crimes relacionados ao tráfico ilícito de drogas legalmente equiparados aos hediondos, as forças estatais estariam autorizadas, em relação de meio e fim, a ilegalmente afrontar direitos individuais para a obtenção de resultados satisfatórios no combate ao crime. Em outras palavras, conquanto seja legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição da República.

Diante de tais ponderações, considero que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes.

A propósito, lembro que o art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República repudia as provas originalmente ilícitas, bem como as que delas derivarem, como parte de uma política criminal inibidora do uso, pelo Estado, de meios ilegais para a obtenção de provas incriminatórias.

III. Dispositivo

À vista do exposto, concedo a ordem para reconhecer a ilicitude das provas obtidas com base no ingresso no domicílio do paciente e, por conseguinte, absolver o acusado, com fundamento no art. 189, II, do ECA, da condenação a ele imposta no Processo n. 0003614-62.2021.8.19.0037.

Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do réu, se por outro motivo não estiver preso.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.