0066537-81.2024.3.00.0000

HC 894648/SP (2024/0066537-0)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DANILO DIAS TICAMIADVOGADO:DANILO DIAS TICAMI - SP302617IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:J B DA SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de J.B. DA S. em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na apelação criminal n. 1501090-96.2019.8.26.0197.

Foi o paciente condenado na origem à pena total de 57 (cinquenta e sete) anos, 08 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, no regime inicial fechado, por ofensa ao art. 217-A, c/c art. 226, II, na forma dos arts. 71 e 69, todos do CP.

Interposto recurso de apelação pela Defesa, a ele foi dado parcial provimento, impondo-se a pena de 24 (vinte e quatro) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, alterando-se a capitulação jurídica dos crimes praticados contra a vítima B. para o art. 213, c/c art. 224, do CP.

Sustenta o impetrante, por meio deste, sofrer o paciente constrangimento ilegal em razão da manutenção da condenação pelos delitos contra B., porque já atingidos pela prescrição da pretensão punitiva.

Aduz que, praticados os crimes no ano de 2003, época em que J. era relativamente menor, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, em conformidade com o art. 115, do CP.

Alega, ainda com base na data das infrações, que não deve ser observada em desfavor do paciente a regra do art. 111, V, do CP, porque inserida com o advento da Lei n. 12.650/2012, não podendo retroagir em seu prejuízo.

Assevera que também não se aplica ao caso o § 1º, do art. 110, do CP, inserido na lei material por meio da Lei n. 12.234/2010, possível assim que o prazo prescricional seja considerado antes da oferta da denúncia, a partir da data dos fatos.

Requer, ao final, a concessão da ordem para que seja declarada extinta a punibilidade de J. pelos crimes praticados contra B., em razão da prescrição da pretensão punitiva, na forma retroativa.

O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 383/388, pela concessão da ordem.

Os presentes autos foram atribuídos à minha relatoria à fl. 391.

É o relatório.

DECIDO.

Foi J. denunciado porque, entre os anos de 1996 e 2016, na cidade de Francisco Morato/SP, agindo em circunstâncias de violência doméstica e familiar contra a mulher, manteve conjunção carnal e praticou outros atos libidinosos, por diversas vezes, contra as sobrinhas A. DE J.S.A., B.C.G. DE S.V. e M.G. DE S.S., que contavam respectivamente com 07 (sete), 10 (dez) e 06 (seis) anos de idade.

Encerrada a instrução processual, a ação penal foi julgada totalmente procedente.

Em sede de apelação, os Desembargadores deram parcial provimento ao pedido defensivo por meio de acórdão assim ementado (fl. 14, grifos no original):

ESTUPRO DE VULNERÁVEL Nulidades apontadas pela defesa Inadmissibilidade Eventuais máculas na fase extrajudicial não têm o condão de contaminar a ação penal Vítima menor ouvida mediante procedimento de escuta especializada, que pode ser realizado pelas instituições da rede de promoção e proteção, formada por profissionais da educação e da saúde, conselhos tutelares, serviços de assistência social, entre outros.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL Em relação aos fatos envolvendo uma das vítimas, o réu era menor de 18 anos de idade ao tempo dos fatos e, portanto, inimputável Anulação dos atos processuais concernentes.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL Absolvição Impossibilidade Existência de prova segura da autoria e materialidade dos crimes correspondentes às demais vítimas Condenação mantida.

PENAS Aplicação, para uma das reprimendas, do preceito secundário mais favorável ao réu, aquele previsto no artigo 213, combinado com o artigo 224 do Estatuto repressivo (vigentes ao tempo do fato).

CONTINUIDADE DELITIVA Afastada no tocante a uma das ofendidas em razão de apenas uma conduta imputada ao acusado Mantida para a outra que indicou a prática de ao menos três atos abusivos Fração de aumento mantida.

REGIME O regime fixado na r. sentença é o único compatível com o caso concreto.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA Inocorrência Em se tratando de vítimas menores de 18 anos de idade ao tempo dos fatos, o termo inicial para o cômputo da prescrição ou da decadência se inicia com o advento da maioridade.

Recurso parcialmente provido.

De início, cumpre observar que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgR no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado , 27/03/2020, e AgR no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).

No entanto, embora não tenha sido adotada a via processual adequada, em observância ao art. 647-A, do CPP, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade no acórdão.

Especificamente sobre a prescrição da pretensão punitiva estatal, declararam os Desembargadores (fls. 27/28):

No que diz respeito à vítima B., tendo em vista que contava com 28 anos na data da audiência, ocorrida em 26/05/2021, depreende-se ter atingido a maioridade no ano de 2011, sendo este o termo a quo da prescrição da pretensão punitiva.

Partindo de tal premissa, verifica-se que a pena in concreto, para o fato que a envolveu, ficou estabelecida em 10 anos e 06 meses de reclusão, aplicando-se, pois, o lapso prescricional de 16 anos previsto no artigo 109, II, do Código Penal.

A denúncia ministerial foi recebida em 29/10/2019 (fls. 47/48) e, em 13/08/2020, o processo e o curso do prazo processual foram suspensos nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal (fls. 96), sendo retomada a marcha processual em 28/01/2021, após noticiada a prisão do acusado (fls. 138).

Por fim, a sentença condenatória foi publicada em 09/06/2021 (fls. 242), de sorte que, não obstante a argumentação defensiva, observados os marcos interruptivos e suspensivos, o lapso prescricional não foi atingido.

De fato, prevendo a Constituição Federal, em seu art. 5º, XL, que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, certo é que, praticados os crimes contra B. no ano de 2003, não se aplica o inciso V, do art. 111, do CP, inserido no ano de 2012 pela Lei n. 12.650, que prevê como termo inicial do prazo prescricional, em crimes sexuais praticados contra menores de idade, a data em que a vítima completa 18 (dezoito) anos.

Tampouco deve incidir o disposto no art. 110, § 1º, última parte, do CP, porque previsto pela Lei n. 12.234 promulgada em 2010, de modo que, no caso dos autos, o termo inicial do prazo prescricional é contado da data dos fatos, conforme regra anterior.

Confira-se:

No caso de crime praticado antes da edição da Lei 12.234/2010, não incidem as alterações por esta feita no art. 110, §1º, do CP. É possível, no caso concreto (crimes praticados entre 2004 e 2006), a contagem do prazo prescricional de forma retroativa, inclusive, à data do recebimento da denúncia. Precedentes (AgRg no AREsp n. 2.483.530/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 29/2/2024).

Isto considerado, vale destacar o afirmado no parecer do Ministério Público Federal (fl. 387/388):

No caso dos autos, o crime do art. 213 c/c 224 do CP tem cominada a pena em abstrato de 6 a 10 anos de reclusão. Com a incidência da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal, e o incremento de 1/4 (quarta parte, considerada a redação do dispositivo legal vigente ao tempo do crime), tem-se o máximo da pena em abstrato de 12 anos e 6 meses de reclusão, atraindo a incidência do art. 109, I, do Código Penal, que dispõe:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I – em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a doze; (Grifos nossos).

Como o agente tinha entre 19 e 20 anos à época dos fatos, incide o disposto no art. 115 do CP, reduzindo-se em metade o prazo prescricional.

Nesse passo, há de se reconhecer que, por incidência dos arts. 109, I, e 115, ambos do Código Penal, operou-se a prescrição da pretensão punitiva estatal do ora paciente, pois decorridos mais de 10 (dez) anos entre o fato delituoso (2003) e o recebimento da denúncia, uma vez que esta foi oferecida somente em 2019 (fls. 45/47 e-STJ).

Dessa forma, delimitado pelo total da pena imposta o lapso prescricional em 20 (vinte) anos, sendo reduzido pela metade em razão da menoridade relativa do ora paciente à época dos fatos, 2003, tem-se que o prazo de 10 (dez) anos transcorreu entre a data dos crimes praticados contra B. e o recebimento da denúncia.

Em consequência, deve ser declarada extinta a punibilidade de J. em relação a tais delitos, subsistindo a condenação pelos abusos sexuais praticados contra M., ocorridos até o ano de 2013.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo de ofício a ordem para, reconhecida a prescrição da pretensão punitiva retroativa, declarar extinta a punibilidade de J. em relação aos crimes praticados contra a sobrinha B. no ano de 2003.

Comunique-se com urgência.

Publique-se e intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)