0069723-15.2024.3.00.0000

HC 895404/DF (2024/0069723-0)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:LUIZ FELIPE LIMA DE MENEZESADVOGADO:LUIZ FELIPE LIMA DE MENEZES - DF058439IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOSPACIENTE:D R C AINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de D. R. C. A contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (Apelação n. 0710854-33.2020.8.07.0004).

Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 23 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 217-A, caput, c/c o art. 226, inciso II, ambos do Código Penal, em continuidade delitiva (e-STJ fls. 18/29).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido (e-STJ fls. 30/54), em acórdão assim ementado:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA DA VÍTIMA. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. COMPROVAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CUMULAÇÃO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “F”, COM A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CP. POSSIBILIDADE. UNIFICAÇÃO DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Se os relatos da vítima foram colhidos em audiência de produção antecipada de provas, sob o pálio da Lei n. 13.431/17, que trata do depoimento especial, não tendo sido referenciado qualquer elemento capaz de infirmar a narrativa exposta ou o trabalho desenvolvido pelos profissionais, rejeita-se o pedido de avaliação psicológica daquela, que sequer constitui prova obrigatória para a comprovação do delito ou de sua materialidade.

2. Nos crimes sexuais, muitas vezes praticado à clandestinidade, a palavra da vítima desfruta de destacado valor probatório, sobretudo quando coerente com as demais provas colhidas na instrução processual.

3. Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta (Tema Repetitivo n. 1.121) (Súmula n. 593/STJ).

4. Mantém-se o decreto condenatório diante da demonstração da materialidade e da autoria do crime de estupro de vulnerável, no período de 2015 a 2018 (art. 217-A c/c o art. 226, II, na forma do art. 71, todos do CP, em contexto de violência doméstica), evidenciadas pela coerência entre os relatos da vítima, com 8 anos à época dos fatos, e as demais provas colhidas na fase policial e judicial.

5. Desnecessário demonstrar matematicamente os cálculos da pena na dosimetria, por configurar exercício de discricionariedade do Juízo penal, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, guardada a devida proporcionalidade/razoabilidade, o que foi observado.

6. “Não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art. 61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art. 226, II, no crime do art. 217-A, ambas do CP” (AgRg no AR Esp n. 1.486.694/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, D Je 18/10/2019).

7. Nos casos de estupro de vulnerável praticado em continuidade delitiva, não sendo possível precisar a quantidade de delitos cometidos, os quais ocorreram por muitas vezes, no período de 2015 a 2018, aplica-se a causa de aumento de pena na fração máxima de 2/3. Precedentes.

8. Apelação criminal conhecida e desprovida.

Em consulta ao Sistema Justiça, constato que a defesa ainda interpôs recurso especial, o qual não foi admitido na origem, bem como agravo em recurso especial, que não foi conhecido (AREsp n. 2.514.084/DF).

No presente mandamus (e-STJ fls. 3/12), o impetrante sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal, pois o Tribunal a quo manteve sentença que incorreu em ilegalidades na dosimetria da pena.

Em relação à segunda fase, impugna a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal, pois o fato de o paciente ser pai da vítima também serviu de causa de aumento de pena na terceira fase da dosimetria (art. 226, II, do CP), o que configura indevido bis in idem.

Além disso, impugna o aumento decorrente da continuidade delitiva em 2/3, pois não ficou comprovado o mínimo de 7 infrações penais. Nesse contexto, entende que o aumento de pena decorrente do concurso de crimes deve ser reduzido para a fração de 1/6.

Ao final, pede a concessão da ordem para que a pena do paciente seja reduzida.

O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 85/96, opinou pelo não conhecimento do writ, conforme a seguinte ementa:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ARTS. 217-A, CAPUT, POR VÁRIAS VEZES, C/C ARTIGO 226, II, NA FORMA PREVISTA NO ARTIGO 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO À PENA DE 23 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP. PATAMAR DE AUMENTO. IMPRECISÃO QUANTO AO NÚMERO DE VEZES EM QUE SE DEU A VIOLÊNCIA SEXUAL. PRESCINDIBILIDADE. LONGO PERÍODO DE TEMPO. VIOLÊNCIA QUE PERDUROU POR CERCA DE 03 ANOS. FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CP. AGENTE QUE É PAI DA VÍTIMA. RELAÇÃO DE AUTORIDADE DEMONSTRADA. APLICAÇÃO CUMULATIVA COM A AGRAVANTE DO ART. 61, II, “F”, DO CP (RELAÇÃO DOMÉSTICA). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. PARENTESCO E COABITAÇÃO. SITUAÇÕES DISTINTAS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.

Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.

Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Busca-se, em síntese, o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal e a redução da fração de aumento pela continuidade delitiva.

Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

Em relação à segunda fase, cabe consignar que esta Corte, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1215/STJ (REsp n. 2.038.833/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024) consolidou entendimento no sentido de que, nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, "f", e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento.

Segue a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", E DA MAJORANTE DO ART. 226, II, AMBA S DO CÓDIGO PENAL - CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DISTINTAS. EXCEÇÃO QUANDO VERIFICADA APENAS RELAÇÃO DE AUTORIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. RELAÇÕES DOMÉSTICAS E CRIME PRATICADO POR ASCENDENTE. FIGURAS AUTÔNOMAS. FIXAÇÃO DA TESE.

1. A causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal - CP prevê que as penas dos delitos previstos no Título VI - crimes contra a dignidade sexual - serão aumentadas da metade nas hipóteses em que o agente possui autoridade sobre a vítima. Inegável a maior censurabilidade da conduta praticada por quem teria o dever de proteção e vigilância da vítima, além de ser condição apta a facilitar a prática do crime e a dificultar a sua descoberta. De outro lado, a agravante genérica do art. 61, II, "f", do CP tem por finalidade punir mais severamente o agente que pratica o crime "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica".

2. Constata-se que o único ponto de intersecção entre os dois dispositivos em análise é o atinente à existência de relação de autoridade. Na hipótese da majorante, o legislador previu cláusula casuística, na qual trouxe algumas situações em que o agente exerce naturalmente autoridade sobre a vítima, seguida de cláusula genérica, para abarcar outras situações não previstas expressamente no texto legal. No caso da agravante genérica, previu-se que a circunstância de o crime ser cometido com abuso de autoridade sempre agrava a pena. Nessa hipótese, revela-se evidente a sobreposição de situações.

3. Contudo, nos demais casos do art. 61, II, "f", do CP, a conclusão deve ser distinta. Isso porque a circunstância de o agente cometer o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica não pressupõe, tampouco exige, qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima. Da mesma forma, o agente pode possuir autoridade sobre a vítima, sem, contudo, incidir, necessariamente, em alguma dessas circunstâncias que agravam a pena.

4. Portanto, se o agente, além de possuir relação de autoridade sobre a vítima, praticar o crime em alguma dessas situações, deve ser aplicada a agravante do art. 61, II, "f", do CP, em conjunto com a majorante do art. 226, II, do CP. A aplicação simultânea da agravante genérica e da causa de aumento de pena, nessas hipóteses, não representa uma dupla valoração da mesma circunstância, não sendo possível falar em violação ao princípio do ne bis in idem. Se, do contrário, existir apenas a circunstância de ter o agente autoridade sobre a vítima, deve ser aplicada somente a causa de aumento dos crimes contra a dignidade sexual, diante de sua especialidade em relação à agravante.

5. Destaca-se que a jurisprudência deste Sodalício, já há muito, posiciona-se neste sentido, conforme precedentes de ambas as Turmas da Terceira Seção (e.g.: HC n. 353.500/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 20/9/2016; HC n. 336.120/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 25/4/2017).

6. No caso concreto, o Tribunal a quo decotou a circunstância agravante por entender que a sua aplicação simultânea com a majorante específica do art. 226, II, do CP configuraria bis in idem, pois o mesmo fato - relação doméstica e parentesco - teria sido valorado negativamente duas vezes. Contudo, a circunstância de o crime ser cometido com prevalência das relações domésticas não se confunde com a relação de autoridade (ascendência) que o acusado possui sobre a vítima, razão pela qual inexiste bis in idem no caso concreto.

7. Recurso especial ministerial provido a fim de restabelecer a agravante genérica prevista no art. 61, II, "f", do CP, e, consequentemente, restabelecer a reprimenda imposta na sentença condenatória.

Fixada a seguinte tese: nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, "f", e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento.

No caso, segue a motivação constante do acórdão impugnado para manter a aplicação simultânea da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, e da causa de aumento de pena do art. 226, inciso II, ambos do Código Penal (e-STJ fls. 49/52):

Na segunda fase de aplicação da pena, em não havendo atenuantes e presente a agravante do art. 61, II, “f”, do CP (relações domésticas e familiares – violência contra a mulher), tem-se por escorreito o aumento da reprimenda na fração de 1/6, aceita pela jurisprudência pátria , o que resulta na pena intermediária de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Ressalte-se, nesse ponto, que não há falar em “bis in idem” em razão da aplicação dessa agravante com a causa de aumento do art. 226, II, do CP. Isso porque aquela incide na segunda fase e é utilizada em razão da prevalência das relações domésticas/familiares, ao passo que a majorante da terceira fase incide em razão da condição de autoridade do réu recorrente sobre a vítima, como genitor.

Nesse diapasão, com as devidas adaptações: [...]

Sem razão, pois, a Defesa nesse tópico.

Dessa forma, constata-se que o paciente aproveitou-se das relações domésticas e de confiança para a prática delitiva, além de ser o pai da vítima, razão pela qual descabe a alegada ocorrência de bis in idem na aplicação simultânea da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, e da causa de aumento de pena do art. 226, inciso II, ambos do Código Penal.

Quanto ao aumento decorrente do concurso de crimes, segue a motivação apresentada pelo Tribunal a quo, corroborando os fundamentos constantes da sentença, para manter o aumento da pena do paciente na fração de 2/3 pela continuidade delitiva (e-STJ fls. 52/53):

No particular, como bem observado na sentença, tem-se por caracterizada a continuidade delitiva, prevista no art. 71, "caput", do Código Penal, porquanto o acusado, mediante mais de uma ação ou omissão, praticou inúmeros crimes da mesma espécie, entre os anos de 2015 e 2018, que, pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, denotam ter sido os demais havidos como continuação do primeiro, cuja exasperação observa o número de infrações cometidas. Confira-se: [...]

Em observância a esse parâmetro, não sendo possível precisar o número de delitos cometidos pelo acusado, cujos abusos sexuais praticados contra a filha ocorreram no período de 2015 a 2018, por muitas vezes, mister a manutenção da causa de aumento da pena, em razão da continuidade delitiva, na fração máxima de 2/3 (dois terços), tomando a sanção definitiva e unificada em 23 (vinte e três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

A esse respeito: [...]

Descabe, a propósito, falar em concurso material mais benéfico entre as infrações, haja vista que a somatória das penas dos delitos na forma do art. 69 do CP superaria o aludido patamar.

Extrai-se da transcrição supra que a vítima foi abusada desde os oito até os onze anos de idade, de forma reiterada, razão pela qual não há falar em ilegalidade na adoção da fração máxima de 2/3.

Com efeito, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis é cabível a elevação da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo quando restar demonstrado que o acusado praticou o delito por diversas vezes durante determinado período de tempo, não se exigindo a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo porque em casos tais, os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes, contra vítimas de tenra ou pouca idade (AgRg no REsp n. 1717358/PR, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 29/6/2018).

Esse entendimento restou consolidado no julgamento do Tema Repetitivo n. 1202/STJ, cuja ementa segue transcrita:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO INDETERMINADO DE ATOS SEXUAIS. FRAÇÃO DE MAJORAÇÃO DA PENA. CRIMES PRATICADOS POR LONGO PERÍODO DE TEMPO. RECORRÊNCIA DAS CONDUTAS DELITIVAS. PRÁTICA INEQUÍVOCA DE MAIS DE 7 (SETE) REPETIÇÕES. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO MÁXIMA. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE TIPOS PENAIS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, é instituto da dosimetria da pena concebido com a função de racionalizar a punição de condutas que, embora praticadas de forma independente, estejam inseridas dentro de um mesmo desenvolvimento delitivo. Por opção legislativa e critérios de política criminal, a lei penal afasta excepcionalmente a aplicação do concurso material e impõe uma única punição àqueles casos nos quais os crimes subsequentes possam ser tidos como continuação de um primeiro delito, de acordo com a análise das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

2. A compreensão jurisprudencial uníssona desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, diante da prática de apenas 2 (duas) condutas em continuidade, deve-se aplicar o aumento mínimo previsto no art. 71, caput, do Código Penal, qual seja, 1/6 (um sexto). A partir desse piso, a fração de aumento deve ser aumentada gradativamente, conforme o número de condutas em continuidade, até se alcançar o teto legal de 2/3 (dois terços), o que ocorre a partir da sétima conduta delituosa.

3. A adoção do critério referente ao número de condutas praticadas suscita questões específicas nos crimes de natureza sexual, especialmente no delito de estupro de vulnerável, em razão do triste contexto fático que frequentemente se constata nestes crimes.

Segundo dados do Anuário Brasileiro de Segurança Pública - 2023 acerca da violência sexual infantil, ao longo de 2022 houve, no Brasil, 56.820 registros policiais de estupro de vulnerável. Desse total, 72,2% dos casos ocorreram na própria residência da vítima e em 71,5% dos casos o estupro foi cometido por um familiar.

4. A proximidade que o autor do delito de estupro de vulnerável normalmente possui com a vítima, a facilidade de acesso à sua residência e a menor capacidade que os vulneráveis possuem de se insurgir contra o agressor são condições que favorecem a repetição silenciosa, cruel e indeterminada de abusos sexuais. Não raras vezes, cria-se um ambiente de submissão perene da vítima ao agressor, naturalizando-se a repetição da violência sexual como parte da rotina cotidiana de crianças e adolescentes. Nessas hipóteses, a vítima, completamente subjugada e objetificada, não possui sequer condições de quantificar quantas vezes foi violentada.

A violência contra ela deixou ser um fato extraordinário, convertendo-se no modo cotidiano de vida que lhe foi imposto.

5. A torpeza do agressor, que submeteu a vítima a abusos sexuais tão recorrentes e constantes ao ponto de tornar impossível determinar o número exato de suas condutas, evidentemente não pode ser invocada para se pleitear uma majoração menor na aplicação da continuidade delitiva. Nos crimes de natureza sexual, o critério jurisprudencial objetivo para a fixação da fração de majoração na continuidade delitiva deve ser contextualizado com as circunstâncias concretas do delito, em especial o tempo de duração da situação de violência sexual e a recorrência das condutas no cotidiano da vítima, devendo-se aplicar o aumento no patamar que, de acordo com as provas dos autos, melhor se aproxime do número real de atos sexuais efetivamente praticados.

6. No caso, a Corte estadual esclareceu que a Vítima, com apenas 11 (onze) anos de idade no início das condutas delitivas, foi submetida pelo Acusado aos mais diversos tipos de atos libidinosos, de modo frequente e ininterrupto, ao longo de cerca de 4 (quatro) anos.

Estas circunstâncias fáticas tornam plenamente justificada a majoração da pena, em decorrência da continuidade delitiva, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

[...]

8. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, fixa-se a seguinte tese: "No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições".

9. Recurso especial provido. (REsp n. 2.029.482/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)

Portanto, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente improcedentes.

Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA