0073099-72.2025.3.00.0000

HC 986282/PE (2025/0073099-7)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:RIVAN RIBEIRO DA SILVAADVOGADO:RIVAN RIBEIRO DA SILVA - PE049225IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCOPACIENTE:D D DOS SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de D D DOS S, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO no julgamento do Habeas Corpus Criminal n. 0046960-92.2024.8.17.9000.

Extrai-se dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o paciente pela prática do crime previsto no art. 217-A, caput, na forma do art. 71 e art. 69, todos do Código Penal, à pena de 33 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus, o qual não foi conhecido pelo Tribunal de origem, nos termos do acórdão que restou assim ementado (e-STJ, fl. 20):

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADES PROCESSUAIS. DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. EXISTÊNCIA DE RECURSO DE APELAÇÃO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus em que se busca a declaração de nulidades processuais em ação penal na qual o Paciente foi condenado a 33 (trinta e três) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, pela prática dos crimes previstos no art. 217-A, caput, c/c art. 71, CP, e art. 217-A, caput, c/c art. 69, CP, ambos com incidência da Lei nº 11.340/06, em relação a duas vítimas diferentes.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. HÁ duas questões em discussão: (i) saber se é cabível habeas corpus para discutir nulidades processuais a serem apreciadas em recurso próprio; e (ii) verificar a existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.

III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A via do habeas corpus não pode ser utilizada em substituição a recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não é o caso dos autos.

4. A inversão na ordem do depoimento especial não gera nulidade quando não há manifestação da defesa no momento oportuno e comprovação de efetivo prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief.

5. O aditamento da denúncia para inclusão de nova vítima é admissível, desde que oportunizado o contraditório, sendo prescindível prévia investigação policial.

6. A deficiência técnica da defesa exige demonstração de prejuízo concreto ao réu e sua análise demanda revolvimento fático-probatório, incompatível com a via estreita do habeas corpus.

IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Habeas corpus não conhecido.

Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não é substitutivo de recurso próprio, sendo incabível quando há apelação pendente de julgamento. 2. A declaração de nulidade processual exige a comprovação de efetivo prejuízo e tempestiva manifestação da defesa."

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 563, 565; Lei nº 13.431/17, art. 11. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 112028/CE; AgRg no HC 942.653/GO; STF, Súmula 523.”

No writ, o impetrante aduz a configuração de constrangimento ilegal consistente na ocorrência de nulidades processuais.

Alega inversão na ordem de produção de elementos de convicção, pois o depoimento especial precedeu a inquirição de testemunhas.

Sustenta nulidade do aditamento da denúncia sem prévia investigação policial, o que teria se baseado, unicamente, em depoimento de testemunha, incidindo violação ao disposto no art. 384, § 2º, do Código de Processo Penal – CPP.

Argumenta deficiência da defesa técnica, que não impugnou a inversão da ordem de inquirição do depoimento especial, não contraditou o aditamento da denúncia e apresentou alegações finais sem aguardar a juntada de todo o conteúdo da instrução processual e antes do Ministério Público.

Requer a concessão da ordem para se reconhecer as nulidades apontadas.

A medida liminar foi indeferida (e-STJ, fls. 139/141).

Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 147/149).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, sendo conhecido, pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 153/158).

É o relatório.

Decido.

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, e a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e desta Corte.

No entanto, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

Inicialmente, a respeito da alegada inversão da ordem da colheita dos depoimentos das testemunhas e das vítimas, decidiu o Tribunal de origem (e-STJ, fls. 15/16):

“Não obstante, analisando as alegações trazidas para verificar eventual flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício, observo que quanto à suposta irregularidade na realização do depoimento especial após a oitiva das testemunhas, a autoridade coatora esclareceu que tal procedimento se deu por razões de celeridade, considerando que o réu estava preso, e que a data do depoimento especial dependia de circunstâncias alheias ao controle do juízo.

Por outro lado, consoante jurisprudência da Superior Corte de Justiça, para que se reconheça nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão, sendo também necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão, ressaltando que o interrogatório do réu e a oitiva das testemunhas de defesa ocorreram após o depoimento da vítima.

Como é sabido, nos moldes do art. 565 do Código de Processo Penal, "nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse".

No presente caso, verifica-se, após consulta ao feito originário, ID nº 160093128 do PJE de 1º grau, que não houve qualquer manifestação contrária da defesa do Paciente, que estava devidamente representado por 02 (duas) advogadas por ele constituídas quando do ato da audiência em relação a ordem na oitiva e interrogatório, tampouco o fez em outro momento oportuno, afastando, assim, a ocorrência de prejuízos à Defesa, o que impede o reconhecimento da nulidade arguida.

Saliente-se que a jurisprudência deste Tribunal de Justiça e dos Superiores Tribunais, há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal, o que não se verifica.”

A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do Tema Repetitivo 114, fixou posicionamento no sentido de que "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu”.

Nesse sentido, tendo em vista que esta Corte possui entendimento no sentido de que a nulidade decorrente da inversão na ordem entre a oitiva das testemunhas e o interrogatório do réu está condicionada à ausência de preclusão e à demonstração concreta de prejuízo, é razoável concluir que tal orientação também se aplica à inversão ora impugnada, que diz respeito à suposta alteração da ordem entre os depoimentos das testemunhas e a realização do depoimento especial da vítima.

Conforme consta do acórdão questionado, “não houve qualquer manifestação contrária da defesa do Paciente, que estava devidamente representado por 02 (duas) advogadas por ele constituídas quando do ato da audiência em relação a ordem na oitiva e interrogatório, tampouco o fez em outro momento oportuno”, de modo a se concluir que operou-se a preclusão da matéria.

Por esse motivo, diante da preclusão verificada – ausência de objeção no momento oportuno –, bem como em razão da ausência de demonstração do efetivo prejuízo, não há que se falar em eventual ilegalidade. Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE. CONCURSO FORMAL. EXTORSÃO MEDIDANTE SEQUESTRO. CONCURSO MATERIAL. NULIDADES PROCESSUAIS. NÃO VERIFICADAS. INVERSÃO NA ORDEM DE OITIVA E INQUIRIÇÃO. ARTIGOS 400 E 212 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. RECONHECIMENTO PESSOAL. ART. 226 DO CPP. FORMALIDADES LEGAIS. INSTÂNCIA DE ORIGEM CONSIGNOU ATENDIMENTO DOS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que denegou ordem em habeas corpus impetrado com objetivo de reconhecer nulidades processuais no curso da instrução em que o recorrente responde por roubo majorado (art. 157, § 2º, II e V, e 2º-A, I, do CP) e extorsão mediante sequestro (art. 159, "caput", do CP).

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se houve nulidade processual por inversão na ordem de oitiva das testemunhas e inquirição pelo magistrado, bem como se o reconhecimento pessoal do acusado foi realizado em desacordo com o art. 226 do CPP. A questão também envolve a validade do depoimento da cônjuge da vítima como testemunha de acusação.

III. Razões de decidir

4. A inversão na ordem de oitiva das testemunhas e a inquirição pelo magistrado constituem nulidades relativas, exigindo-se manifestação na primeira oportunidade que couber a defesa e demonstração de prejuízo, conforme o princípio "pas de nullité sans grief" (art. 563 do CPP), o que não foi comprovado. No caso concreto, não foi demonstrado prejuízo e a defesa não impugnou o ato no momento oportuno.

5 A inquirição de testemunhas pelo magistrado, quando as partes não formulam perguntas, não infringe o art. 212 do CPP, desde que a defesa tenha ampla participação na produção da prova.

5. O reconhecimento pessoal do acusado foi realizado conforme o art. 226 do CPP, com descrição prévia e confirmação em juízo, não havendo nulidade.

6. A oitiva da cônjuge de uma da vítima como testemunha de acusação, mesmo com o compromisso de dizer a verdade, constitui, no máximo, mera irregularidade, nada impedindo que o depoimento seja avaliado em conjunto com as demais provas.

7. "A diferença de valor da prova colhida, como informante ou testemunha, com ou sem compromisso de dizer a verdade, é matéria de ponderação judicial e não de classificação em uma ou outra categoria de prova oral" (AgRg no AREsp n. 378.353/PR, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 26/2/2018).

IV. Dispositivo 7. Recurso desprovido.

(RHC n. 194.002/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 20/12/2024; grifo nosso.)

Outrossim, quanto à alegada nulidade em razão do aditamento da denúncia sem prévia investigação policial, deliberou o Tribunal a quo (e-STJ, fl. 16):

“Em relação a eventual nulidade no recebimento do aditamento da denúncia pelo Magistrado de piso, o qual foi oferecido após a oitiva de testemunha, que passou a figurar também como vítima, uma vez que, conforme entende a defesa, a mencionada autoridade deveria ter procedido com o envio de ofício à delegacia competente a fim de apurar os novos fatos, verifica-se, como bem pontuou a douto procuradoria criminal em seu parecer (ID nº 43234059), “que, além da matéria também ter sido alcançada pela preclusão, apenas houve a inclusão de nova vítima do mesmo crime, tendo sido devidamente oportunizada ao paciente a apresentação de resposta à acusação após aludido aditamento”. Acrescentou, ainda, “que, como cediço, o inquérito policial é peça meramente informativa, não sendo, portanto, imprescindível ao oferecimento de denúncia”.”

Não assiste razão ao impetrante, eis que, conforme entendimento fixado por esta Corte Superior, o inquérito policial é dispensável para o oferecimento da denúncia, podendo o órgão acusador se valer de outros elementos de informação para deflagrar a ação penal.

Corroborando tal conclusão, consigna-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEPOIMENTO DE POLICIAL QUE EFETUOU O FLAGRANTE. DESENTRANHAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Eventual vício na prisão em flagrante ou no inquérito policial não tem o liame de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa das peças processuais e sua dispensabilidade na formação da opinio delicti.

2. O acórdão está em conformidade com a jurisprudência reiterada desta Corte Superior de Justiça, a qual se firmou no sentido de que as declarações do policial responsável pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova, o qual deverá ser corroborado por outras colhidas sob o crivo do devido processo legal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.374.735/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 4/2/2019; grifo nosso.)

Para além disso, inegável que a referida tese também foi alcançada pela preclusão, haja vista que o Juízo de origem, quando da prolação de sentença penal condenatória, após análise exauriente das provas produzidas nos autos, realizou a subsunção do fato à norma penal, e concluiu pela autoria do paciente quanto aos fatos a ele imputados, inclusive, no aditamento.

Por fim, pugna o impetrante pelo reconhecimento da nulidade em razão da alegada insuficiência de defesa técnica.

A esse respeito, o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo consignou (e-STJ, fl. 17):

“No que se refere a alegação de deficiência da defesa técnica anterior, tal fato demandaria profunda análise do conjunto probatório, incompatível com a via estreita do habeas corpus. Ressalte-se, porém, que o Paciente foi devidamente representado por advogado constituído que apresentou suas derradeiras alegações, conforme se vê do ID nº 162799922 do PJE de 1º grau, sendo, após, representado pela Defensoria Pública do Estado de Pernambuco que interpôs recurso de apelação em favor do ora Paciente, consoante ID nº 165910265 do PJE de 1º grau, cujas questões ali apresentadas serão adequadamente examinadas no mencionado recurso, uma vez que se trata da via própria e mais abrangente para análise da matéria.”

Verifica-se que o paciente sustenta que “A defesa técnica anterior foi absolutamente omissa e ineficaz, tendo deixado de impugnar diversas ilegalidades [...]”. Todavia, a ausência de arguição de determinadas teses insere-se no âmbito da liberdade de atuação profissional e da discricionariedade técnica do defensor, não podendo, por conseguinte, ser interpretada como insuficiência defensiva.

Por outro lado, conforme se verifica, mesmo diante da alegação das referidas teses pela atual Defesa do paciente, nenhuma das nulidades suscitadas pelo impetrante foi acolhida pelo Tribunal a quo, tampouco por esta Corte Superior, o fragiliza, consideravelmente, a tese sustentada.

Para além disso, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, cabe à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo para que seja reconhecida a ocorrência de nulidade processual, o que, como visto, não foi demonstrado no caso concreto.

Ademais, a Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal – STF preleciona que, "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.".

Tal, como visto, não ocorreu na presente hipótese, já que inexistiu falta de defesa técnica, pois inexiste informação no sentido de que o paciente não esteve patrocinado, e tampouco deficiência defensiva, considerando a ausência de provas de postura evidentemente inerte, negligente ou desidiosa dos advogados que assistiram ao paciente. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. ALEGAÇÃO DE DEFESA TÉCNICA INSUFICIENTE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, nos termos do que dispõe a Súmula 182 do STJ.

2. Na hipótese, o agravante deixou de refutar especificamente os fundamentos de inadmissão do recurso especial (no caso, Súmulas 283 do STF e 7 do STJ), incidindo, portanto, o óbice da Súmula 182 do STJ.

3. Noutro giro, este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que "a alegação de deficiência da defesa deve vir acompanhada de prova de inércia ou desídia do defensor, causadora de prejuízo concreto à regular defesa do réu" (RHC 39.788/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 25/2/2015), o que, de fato, não restou demonstrado na hipótese em apreço.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.594.406/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 11/6/2024; grifo nosso.)

Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK