0078259-78.2025.3.00.0000

HC 987104/RJ (2025/0078259-6)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:RICARDO FERRO COSTAADVOGADO:RICARDO FERRO COSTA - RJ052238IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:P P LINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de P P L, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal (e-STJ, fls. 24-26).

Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa, mantendo a sentença de primeira instância. O aresto restou assim ementado:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL). APELANTE QUE, DE FORMA LIVRE E CONSCIENTE, COM A FINALIDADE DE SATISFAZER A SUA LASCÍVIA, PRATICOU ATO LIBIDINOSO COM UMA MENOR DE 10 ANOS DE IDADE, NO INTERIOR DE SEU ESTABELECIMENTO COMERCIAL, CONSISTENTE EM COLOCAR SUA MÃO DENTRO DA BLUSA DA MENOR E TOCAR LASCIVAMENTE NO SEIO DA CRIANÇA. PRETENSÃO DEFENSIVA À ABSOLVIÇÃO POR ESTAR PROVADA A INEXISTÊNCIA DO FATO OU POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE MÉRITO. AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA PELO REGISTRO DE OCORRÊNCIA (IDS. 07 E 31), RELATÓRIO PSICOSSOCIAL (ID. 34), ALÉM DA PROVA ORAL COLACIONADA. DEPOIMENTOS COERENTES E CONVERGENTES QUANTO À PRÁTICA DELITIVA. RELATO DA VÍTIMA FIRME NO SENTIDO DE QUE TEVE SEU SEIO TOCADO PELO REU, QUE ENFIOU A MÃO DENTRO DE SUA BLUSA, MOMENTO EM FICOU ASSUSTADA, REPOSICIONOU SUA VESTIMENTA, PEGOU AS COMPRAS E FOI PARA CASA. DEFESA TÉCNICA QUE NÃO TROUXE AOS AUTOS QUALQUER ELEMENTO CAPAZ DE ABALAR AS CONTUNDENTES PROVAS EXISTENTES EM DESFAVOR DO RECORRENTE. CONSELHEIRO TUTELAR ELSON QUE NARROU SER O REU CONHECIDO POR IMPORTUNAR MULHERES QUE IAM AO SEU MERCADINHO, SEJAM CRIANÇAS OU ADULTAS, CHEGANDO A DECLINAR O NOME DE OUTRA VÍTIMA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (e-STJ, fls. 9-10).

Neste writ, a defesa sustenta, em síntese, falta de fundamentos para a fixação do regime prisional mais gravoso, e ressalta que a gravidade abstrata da conduta não justifica o agravamento do regime, conforme precedentes deste Superior Tribunal de Justiça.

Requer, assim, que seja concedida a ordem, para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos do acórdão da apelação:

"[...] Dessarte, na hipótese em análise, não há qualquer dúvida quanto à prática do crime, pois o relato da vítima é firme no sentido de que teve seu seio tocado pelo réu, que enfiou a mão dentro de sua blusa, momento em ficou assustada, reposicionou sua vestimenta, pegou as compras e foi para casa.

A defesa técnica, de outra forma, não trouxe aos autos qualquer elemento capaz de abalar as contundentes provas existentes em desfavor do recorrente.

Acrescente-se que o Conselheiro E narrou que o réu era conhecido por importunar mulheres que iam ao seu mercadinho, sejam crianças ou adultas, chegando a declinar o nome de outra suposta vítima.

Ademais, a versão apresentada pelo acusado, no sentido de que os fatos não são verdadeiros, uma vez que é pessoa bastante idosa, com problemas de audição e movimento, sem condições de cometer o delito ora imputado; carece de credibilidade, seja porque não comprovada, seja porque a vítima foi extremamente firme em todas as oportunidades em que prestou declarações, restando isolada a narrativa apresentada pela defesa.

(...)

Portanto, em que pese o esforço da defesa em seu recurso, restou configurado o atuar desvalorado pelo qual o réu foi condenado, o que afasta o pleito absolutório por estar provada a inexistência do fato ou por insuficiência de provas.

A dosimetria da sanção aplicada pelo juízo a quo, igualmente, não merece correção.

Como se sabe, o artigo 59 do Código Penal preconiza que o juiz deverá fixar a pena conforme seja necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime.

Ocorre que a dosimetria da pena é matéria sujeita à relativa discricionariedade judicial. A primeira instância, mais próxima dos fatos e das provas, fixa as penas. Por outro lado, os Tribunais, em grau recursal, exercem o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, inclusive nas frações de aumento ou diminuição adotadas.

Sendo assim, é permitido ao julgador mensurar com certa liberdade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado, conforme vem decidindo o Tribunal da Cidadania, a saber:

(...)

Na hipótese em análise, diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas (artigo 59 do Código Penal), a pena-base foi fixada no mínimo legal cominado ao delito, ou seja, em 08 anos de reclusão.

Nas demais fases, a reprimenda não sofreu alteração, face a ausência de atenuantes, agravantes ou causas de aumento ou diminuição de pena.

Impossível, ainda, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direito ou a concessão do sursis, ante o quantum final da pena aplicado, conforme disposto no artigo 44, inciso I, e artigo 77, ambos do Código Penal.

O regime inicial fechado, embora não contrariado, é o único adequado ao caso em tela, na forma do artigo 33, § 2.º, alínea “a”, e § 3.º, do Código Penal, face à natureza hedionda do delito, o que não se altera." (e-STJ, fls. 17-20).

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

No caso dos autos, o regime prisional fechado carece de amparo legal e fático.

Com efeito, malgrado a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do réu não conduza, necessariamente, à fixação do regime prisional menos severo, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal).

A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. DECISÃO MONOCRÁTICA A FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO. PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA O ESTABELECIMENTO DO MODO INICIAL FECHADO. PRETENSÃO DO PARQUET FEDERAL RECHAÇADA. PRIMARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A IMPOSIÇÃO DO RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Moldura fática delineada pelo aresto impugnado: Primariedade. Todas as Circunstâncias judiciais favoráveis. Reprimenda fixada em 08 (oito) anos de reclusão. Ausência de exposição de elementos concretos a justificar a imposição do recrudescimento do regime inicial.

III - Entendimento jurídico: i) independentemente de o crime ser hediondo ou equiparado, o Tribunal da Cidadania firmou entendimento de que o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial; e ii) a gravidade abstrata do delito não é suficiente para recrudescer o regime inicial - Súmulas 719 e 718 do STF e 440 do STJ.

IV - Sendo o paciente primário, fixada a pena-base no mínimo legal e consideradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime inicial semiaberto mostra-se mais adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b', do Código Penal. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 732.830/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROVIMENTO IMPLÍCITO DO AGRAVO. INEXISTÊNCIA. NÃO INFIRMADOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ESTUPRO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. PENA NÃO SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A FIXAÇÃO DO MODO FECHADO. SÚMULA N. 440/STJ. CONCEDIDO HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.

1. É manifestamente descabida a alegação de nulidade do julgamento monocrático proferido pela Presidência do Superior Tribunal de Justiça, trazida sob o argumento de que a decisão agravada, invadindo a competência da Turma Julgadora, teria adentrado ao mérito do recurso especial e, ao assim fazer, implicitamente deu provimento ao agravo em recurso especial. No caso concreto, o agravo em recurso especial sequer chegou a ser conhecido, por não ter atendido aos pressupostos de admissibilidade. Por consequência, não houve nenhuma manifestação acerca das questões suscitadas no recurso especial e, tampouco, provimento implícito do agravo.

2. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial porque não foram infirmados todos os fundamentos do decisum que não admitira o apelo nobre na origem, atraindo a incidência da Súmula n. 182/STJ.

3. Nas razões do regimental, não foi impugnada essa fundamentação, mas apenas veiculados argumentos relativos ao mérito do recurso especial, o que faz incidir, uma vez mais, o óbice da Súmula n. 182/STJ.

4. Verificada a existência de nulidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.

5. In casu, a pena-base foi fixada no mínimo legal, o Réu é primário, a sanção corporal imposta é de 7 anos de reclusão e o regime inicial fechado foi estabelecido com amparo apenas na hediondez e gravidade abstrata do delito, sendo possível a concessão do regime intermediário.

6. Agravo regimental não conhecido. Concedida ordem de habeas corpus, de ofício, para fixar o regime prisional semiaberto.” (AgRg no AREsp n. 2.143.138/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022, grifou-se).

Por certo, tratando-se de réu primário, sem antecedentes, ao qual foi imposta pena de 8 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto.

Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, com o fim de estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do desconto da reprimenda imposta ao paciente.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS