SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (OAB 0000000/DF)
HC 898082/SC (2024/0085654-0)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:A F AINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício de A F A, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA proferido no HC n. 5005149-09.2024.8.24.0000.
Consta dos autos que o paciente foi representado pela prática de ato infracional equiparado ao crime previsto no art. 147 do Código Penal (ameaça).
Ingressou com mandamus na origem, alegando a ocorrência de nulidade no andamento do processo, o qual foi denegado por aresto assim ementado:
"HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO E DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR NÃO ADOÇÃO DO RITO PREVISTO NO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
JUÍZO A QUO QUE ADOTOU O PROCEDIMENTO PREVISTO NO DIPLOMA PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NO PONTO. PROCEDIMENTO QUE, ADEMAIS, NÃO SE SOPREPÕE AO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL (ECA, ART. 184 E SEGUINTES). PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE DEJUSTIÇA. WRIT NÃO CONHECIDO NO PONTO.
In casu, observa-se que a magistrada a quo adotou justamente o procedimento pretendido pela defesa ao impetrar a presente ordem, qual seja, do art. 400 do Código de Processo Penal, motivo pelo qual não há interesse recursal no ponto.
Além disso, na apuração de ato infracional com oferecimento de representação deve-se observar o rito previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 184 e seguintes),pois a regra especial se sobrepõe ao regramento geral previsto no Código de Processo Penal (art. 400), notadamente em observância à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (ECA, ).
Intimação - HABEAS CORPUS31/01/2025, 00:00
(abre em nova aba)
art. 69, I
NULIDADE. AUDIÊNCIA REALIZADA SEM APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA E DE ROL DETESTEMUNHAS. DEFESA DEVIDAMENTE INTIMADA PARA TANTO. AUSÊNCIA DE PEÇA DEFENSIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO.
Não há falar em constrangimento ilegal e/ou nulidade na realização da audiência quando a defesa, devidamente intimada, deixa de apresentar defesa prévia e rol de testemunhas.
INSURGÊNCIA QUANTO À REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA UNA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS EDE APRESENTAÇÃO DO ADOLESCENTE. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DEPROCESSO PENAL A QUE JUSTAMENTE PRETENDE A DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
HÁ incongruência quanto ao objetivo pretendido pela defesa quando esta, inicialmente, requer a aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal e, posteriormente, se insurge contra isso no tocante à realização de audiência una, inexistindo, ainda, constrangimento ilegal pelos motivos apresentados no presente writ.
ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA." (fl. 151).
A defesa busca o reconhecimento da nulidade processual pela ausência da oitiva das testemunhas e porque o menor deveria ser ouvido por último.
Afirma, ainda, que não ocorreu a audiência de apresentação.
Pretende, assim, a concessão da ordem nestes termos.
A liminar foi indeferida por decisão de fls. 285/287.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do mandamus, em parecer de fls. 303/305.
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
O voto condutor do julgado atacado assentou:
"Inicialmente, no que tange à alegação da impetrante de nulidade do processo a partir da audiência (processo 5005772-93.2023.8.24.0037/SC, evento 43, VÍDEO 1e processo 5005772-93.2023.8.24.0037/SC, evento 44, TERMOAUD1), ao argumento de que a oitiva do paciente deve ser o último ato da instrução processual, nos termos do art. 400 do Código de Processo Penal, verifica-se que foi exatamente esse o procedimento adotado pela autoridade impetrada, conforme definido no despacho inicial (processo 5005772-93.2023.8.24.0037/SC, evento 4, DESPADEC1) e realizado na audiência (processo 5005772-93.2023.8.24.0037/SC, evento 43, VÍDEO1), inexistindo, portanto, interesse recursal no presente ponto.
[...]
Na sequência, tocante à arguição de nulidade por ter sido a apresentação do paciente realizada sem o oferecimento da defesa prévia e do rol de testemunhas, bem como por ter sido indeferido o pedido formulado em audiência para tomada de depoimento, registra-se que a impetrante foi devidamente intimada do teor do despacho de designação de audiência e de intimação para apresentação da peça defensiva e do rol de testemunhas (processo 5005772-93.2023.8.24.0037/SC, evento 4, DESPADEC1 e processo 5005772-93.2023.8.24.0037/SC, evento 36, ATOORD1), tendo peticionado nos seguintes termos (processo 5005772-93.2023.8.24.0037/SC, evento 39, PET1):
A Defensoria Pública não se opõe à realização da audiência de apresentação, designada para o dia 06/02, às 15h30, nos termos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente. Não obstante, pugna-se desde já pela necessária observância do direito a ultima palavra, previsto no art. 8.2, alínea 'd' da CADH, e reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do HC n. 769.197/RJ. Assim, pleiteia-se que o adolescente seja ouvido somente ao final da instrução, quando todas as circunstâncias judiciais contidas na representação contra si formulada sejam submetidas ao contraditório.
VÊ-se, portanto, que concordou com o procedimento a ser seguido na audiência, deixando de apresentar defesa prévia e testemunhas, não havendo sequer pedido de dilação de prazo para tanto.
Outrossim, o indeferimento do pedido realizado em audiência não conduz à qualquer irregularidade, notadamente porque passado o prazo para tanto e porque a juíza, destinatária final da prova, não entendeu ser pertinente
Desse modo, não há falar em nulidade pelos argumentos expostos no presente writ.
3. Por fim, a impetrante argumentou que não poderia ter sido realizada audiência una de oitiva das testemunhas e apresentação do adolescente. Ora, é exatamente esse o procedimento previsto no art. 400 do Código de Processo Penal a que pretende ver aplicado, verbis:
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.
§ 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
Logo, verifica-se certa incongruência quanto ao objetivo pretendido pela defesa, inexistindo, ainda, constrangimento ilegal com base nos argumentos expostos pela impetrante." (fls. 148/150).
O art. 184 do Estatuto da Criança e do Adolescente preconiza:
Art. 184. Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo.
§ 1º O adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação, e notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado.
§ 2º Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente.
§ 3º Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação.
§ 4º Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável.
Como visto, não foi realizada audiência de apresentação e, desta forma, o processo deve ser anulado com a designação de data para a sua realização e a retomada de seu curso normal, pois a legislação que regula a matéria determina que o primeiro ato no processo de apuração de ato infracional seja a referida audiência.
A propósito, confira-se excerto da decisão monocrática proferida pelo Eminente Ministro Antonio Saldanha Palheiro, no RHC n. 190.246, DJE 2/12/2024:
"Quanto à supressão da audiência de apresentação, é importante observar o tratamento que lhe foi conferido pela Lei n. 8.069/1990.
Art. 184. Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo.
§ 1º O adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação, e notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado.
§ 2º Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente.
§ 3º Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação.
§ 4º Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável.
Art. 185. A internação, decretada ou mantida pela autoridade judiciária, não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional.
§ 1º Inexistindo na comarca entidade com as características definidas no art. 123, o adolescente deverá ser imediatamente transferido para a localidade mais próxima.
§ 2º Sendo impossível a pronta transferência, o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial, desde que em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas, não podendo ultrapassar o prazo máximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade.
Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado.
§ 1º Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão.
§ 2º Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso.
§ 3º O advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de três dias contado da audiência de apresentação, oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas.
§ 4º Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá decisão.
Art. 187. Se o adolescente, devidamente notificado, não comparecer, injustificadamente à audiência de apresentação, a autoridade judiciária designará nova data, determinando sua condução coercitiva.
Portanto, estando em vigor os dispositivos acima referidos, descabe ao julgador simplesmente optar por ignorá-los, criando um procedimento diferenciado, por melhor que seja a sua intenção.
É certo que a jurisprudência tem deferido aos adolescentes a possibilidade de apenas trazerem a sua versão dos fatos após esgotadas todas as provas orais, ou seja, ao final da audiência de continuação.
Vale destacar o seguinte julgado.
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE APURAÇÃO DO ATO INFRACIONAL. INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. NOVO ENTENDIMENTO. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA E MODULAÇÃO DE SEUS EFEITOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. A jurisprudência desta Corte, no passado, era firme em assinalar, nos termos do art. 184 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não haver nulidade na oitiva do adolescente como primeiro ato no procedimento de apuração de ato infracional, haja vista a previsão de rito especial na legislação de regência.
2. No julgamento do AgRg no HC n. 772.228/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe de 9/3/2023, houve alteração da jurisprudência. Reconheceu-se a aplicação do entendimento firmado no HC n. 127.900/AM à seara menorista, sob o fundamento de que o menor de 18 anos deve ser ouvido após a instrução probatória, pois não pode receber tratamento mais gravoso do que aquele conferido ao adulto.
3. Na audiência de apresentação do adolescente, é possível que ao adolescente em conflito com a lei se imponham medidas socioeducativas, o que lhe traz considerável ônus e notória restrição à sua liberdade.
4. O interrogatório de um adolescente, em processo por ato infracional, há de ser visto também como meio de defesa, e, portanto, para ser efetivo, precisa ser realizado como ato final da instrução, a fim de que a pessoa processada tenha condições de melhor apresentar sua defesa e influenciar a futura decisão judicial. Essa ordem de produção da prova preserva os direitos e as garantias dos adolescentes, os quais não podem ser tratados como mero objetos da atividade sancionadora estatal (art. 100, parágrafo único, I, do ECA).
5. O art. 3° da Lei n. 8.069/1990 assegura aos adolescentes "todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata essa lei". O art. 110, do mesmo estatuto, dispõe: "Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal".
6. Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 nos mostra a abrangência dessa garantia, ao assegurar, no art. 5°, LV, da CF, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes, aos acusados em geral, direito que engloba a perspectiva de o próprio processado confrontar as imputações e as provas produzidas em seu desfavor. Como não é possível se defender de algo que não se sabe, o interrogatório deve ser realizado nos moldes do art. 400 do CPP, como último ato instrutório.
7. Esse é o entendimento que melhor se coaduna com um devido processo justo. Todavia, faz-se necessária a modulação da alteração jurisprudencial, a fim de que a inovação no ordenamento jurídico não comprometa a segurança jurídica e culmine em declaração de invalidade de todas as representações ajuizadas no país desde a promulgação da Constituição Federal e a vigência da Lei n. 8.069/1990. Deve-se limitar os efeitos retrospectivos do julgado a partir de 3/3/2016, data em que o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM, sinalizou que o art. 400 do CPP era aplicável aos ritos previstos em leis especiais.
8. Assim, propõe-se o aperfeiçoamento da recente jurisprudência desta Corte, para fixação das seguintes orientações: a) em consonância com o art. 184 do ECA, oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, e decidirá, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação provisória e sobre a remissão, que pode ser concedida a qualquer tempo antes da sentença; b) é vedada a atividade probatória na audiência de apresentação, e eventual colheita de confissão nessa oportunidade não poderá, de per se, lastrear a procedência da representação; c) diante da lacuna na Lei n. 8.069/1990, aplica-se de forma supletiva o art. 400 do CPP ao procedimento especial de apuração do ato infracional, garantido ao adolescente o interrogatório ao final da instrução, perante o Juiz competente, depois de ter ciência do acervo probatório produzido em seu desfavor; d) o novo entendimento é aplicável aos processos com instrução encerrada após 3/3/2016, conforme julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 127.900/AM, Rel. Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno e e) regra geral, para acolhimento da tese de nulidade, faz-se necessário que a defesa a aponte em momento processual oportuno, quando o prejuízo à parte é identificável por mero raciocínio jurídico, por inobservância do direito à autodefesa.
9. O profissional que assiste o adolescente é quem possui melhores condições para identificar o dano causado pela falta de oitiva do representado. Se o defensor não divisou a possibilidade de o jovem, com suas palavras, interferir no resultado do processo, a nulidade não pode ser presumida por esta Corte. A alegação de cerceamento do direito, como mera estratégia de invalidação da sentença, muito tempo depois de finalizada a relação processual, revela comportamento contraditório.
10. No caso concreto, a nulidade não foi indicada na audiência de apresentação, instrução e julgamento. Todavia, o próprio Juiz adotou o rito do art. 400 do CPP e deveria, portanto, ouvir o adolescente ao final da assentada. A inversão da ordem de interrogatório foi indicada pelo defensor, em apelação. Assim, a tese não foi alcançada pela preclusão e o prejuízo à autodefesa está caracterizado.
11. Habeas corpus concedido, a fim de anular o processo a partir da sentença e determinar ao Juiz a redesignação de audiência, para interrogatório do adolescente como ato final da instrução, antes do julgamento da representação, dando-se, ainda, ciência do julgamento ao CNJ (DMF) e à Coordenadoria Judiciária de Articulação das Varas da Infância e Juventude (CEVIJ) do TJRJ.
(HC n. 769.197/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 14/06/2023, DJe de 21/06/2023).
Mas o reconhecimento do referido direito - de falar por último -, por óbvio, não descarta a realização da audiência de apresentação, diante dos seus múltiplos propósitos.
Nesse sentido, tem razão o recurso ministerial quando afirma o seguinte.
Verifica-se, portanto, que a audiência de apresentação permanece como primeiro ato realizado pela Justiça especializada, destinado a levantar informações pessoais, familiares, educacionais e sociais do adolescente, em especial para que seja analisada a possibilidade de concessão de remissão na fase inicial do procedimento.
Além disso, a supressão da audiência de apresentação impede que o adolescente tenha contato com o seu defensor no início do procedimento, o que lhe causa óbvio prejuízo pela perda da chance de estabelecer alguma estratégia defensiva, inclusive com a indicação de testemunhas.
De outro lado, é igualmente fácil de perceber a ilegalidade constante no mandado de citação no ponto em que destaca a presunção do exercício do direito ao silêncio, criando-se uma figura inexistente no ordenamento jurídico.
Vale outra transcrição do recurso ministerial.
Ademais, presumir o direito ao silêncio pela simples ausência do adolescente ao ato é ilógico, seja porque tal garantia constitucional não deve ser presumida, e sim efetivamente exercida pelo cidadão, seja porque há previsão legal tanto para a condução coercitiva, no caso de ausência injustificada, quanto para a busca e apreensão, se não for localizado, com a finalidade de garantir o efetivo contato do jovem com o Juízo e a colheita de suas condições pessoais e sócio-familiares (inclusive por seus pais/responsável), pré-requisitos para a definição das intervenções e medidas protetivas e/ou socioeducativas adequadas e positivas ao seu desenvolvimento, à ressocialização.
Por conta desse conjunto de fatores, não se pode simplesmente criar e adotar um procedimento à margem da lei, ainda que o objetivo seja otimizar o procedimento, conferindo-lhe celeridade, já que inegável o prejuízo causado aos recorrentes J. P. M. N. e J. R. S., cujos direitos consagrados na Lei n. 8.069/1990 foram ignorados.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para anular o processo desde o início, liberando os recorrentes J. P. M. N. e J. R. S. de qualquer medida socioeducativa que lhes esteja sendo imposta neste momento por força do processo de n. 0705705-24.2023.8.07.0013 e determinando a realização da audiência de apresentação dos recorrentes e dos atos processuais subsequentes, bem como determinando que não conste nos seus mandados qualquer observação alusiva à presunção do exercício do direito ao silêncio."
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de oficio, para determinar a anulação do processo, com a designação de audiência de apresentação e retomada do seu curso normal a partir da realização deste ato.
