SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), DOUGLAS TEODORO FONTES (IMPETRANTE)
Advogados
DOUGLAS TEODORO FONTES (OAB 222732/SP), RENATO RODRIGUES GOMES (OAB 406999/SP), JOÃO HENRIQUE FLORES (OAB 478991/SP), ÁLLAN RODRIGO BORGES DOS SANTOS (OAB 389475/SP), ANDRA CRISTINA DE SOUSA DOMINGOS (OAB 433630/SP), MARIANE OLIVEIRA DOS SANTOS (OAB 456425/SP)
HC 898363/SP (2024/0087572-5)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DOUGLAS TEODORO FONTESADVOGADOS:DOUGLAS TEODORO FONTES - SP222732ÁLLAN RODRIGO BORGES DOS SANTOS - SP389475ANDRA CRISTINA DE SOUSA DOMINGOS - SP433630MARIANE OLIVEIRA DOS SANTOS - SP456425RENATO RODRIGUES GOMES - SP406999JOÃO HENRIQUE FLORES - SP478991IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:J B FINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de J B F contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO prolatado no recurso de apelação criminal n. 1500097-72.2022.8.26.0189.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 20 anos de reclusão, no regime inicial fechado, como incurso no art. 217-A c/c o art. 226, II, na forma do art. 71, todos do Código Penal.
O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela defesa, em acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 442):
“Apelação Criminal - Estupro de vulnerável - Art. 217-A, do CP.
Materialidade e Autoria demonstradas - Réu que estuprou a vítima menor de 14 anos - Prova - Palavras da vítima confirmadas pelas declarações de testemunhas que demonstram ausência de interesse de prejudicar o réu injustamente.
Desclassificação para a conduta prevista no art.215- A do CP - Impossibilidade.
Penas e regime corretamente estabelecidos.
Recurso desprovido"
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 487/498).
Intimação - HABEAS CORPUS27/02/2025, 00:00
(abre em nova aba)
No presente writ, sustenta o impetrante a nulidade do julgamento do recurso de apelação, tendo em vista a ausência de intimação da defesa para realizar sustentação oral. Ainda, alega não haver prova suficiente para a condenação do paciente, a qual está amparada, exclusivamente, nas declarações prestadas pela vítima. Sustenta, ainda, que ato libidinoso cometido contra menor de 14 anos configuraria o delito de importunação sexual (art. 215-A do Código Penal). Ainda, pugna seja afastada a incidência da majorante do art. 226, II, do Código Penal, pois, segundo aponta, o paciente não possuía autoridade sobre a vítima. Ademais, alega a desproporcionalidade da pena aplicada. Requer, assim, a nulidade do julgamento da apelação, além da absolvição do paciente, a desclassificação da conduta e o afastamento da majorante e a redução da pena.
A medida liminar foi indeferida (e-STJ, fls. 634/635).
Em parecer, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, tampouco pela concessão da ordem de ofício (e-STJ, fls. 640/645).
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
Inicialmente, da análise dos autos, nota-se que parte das teses sustentadas pelo impetrante – não incidência da majorante previsto no art. 226, II, do Código Penal e desproporcionalidade da pena – foram arguidas apenas em sede de embargos de declaração perante o Tribunal a quo (e-STJ, fls. 461/483), o qual não conheceu das alegações, diante do fato de que tais impugnações não foram arguidas em momento oportuno, consignando que “Não se admite, assim, que seja usado com finalidade de se questionar o acerto ou desacerto da decisão” (e-STJ, fl. 496).
Destarte, não houve a análise quanto ao mérito de tais questões pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual fica afastada a competência desta Corte Superior para o conhecimento do pedido indicado, sob pena de indevida supressão de instância.
A esse respeito, conforme entendimento desta Corte Superior, “ainda que se entenda se tratar de matéria de ordem pública, não há como se dispensar o necessário debate acerca das questões controvertidas, sob pena de incursão em indevida supressão de instância. Precedentes. Os temas serão analisados em correição parcial ajuizada na origem.” (HC n. 470.704/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 11/12/2019; grifo nosso.)
No mesmo sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.
II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria.
III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise.
IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário.
V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; grifo nosso.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.
1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes.
2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgRg no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022).
3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024; grifo nosso.)
Sustenta o impetrante a nulidade do julgamento do recurso de apelação, sob o argumento de que não houve intimação da defesa do paciente para a realização da sustentação oral.
No entanto, não lhe assiste razão, pois, ao contrário do que alega, houve a intimação da defesa acerca da inclusão em pauta virtual. Nesses termos, o Tribunal a quo, quando do julgamento dos embargos de declaração opostos, afastou a referida alegação, consignando (e-STJ, fl. 488):
Inicialmente, não prospera a alegação de que após a remessa dos autos a esta Corte de Justiça, não houve intimação do defensor à época para oportunizar o pedido de sustentação oral, motivo pelo qual, não há petição nos autos solicitando a realização.
Em consulta ao DJE de 30/05/2023, às fls. 894, assim constou:
1500097-72.2022.8.26.0189; Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011; Apelação Criminal; 6ª Câmara de Direito Criminal; MACHADO DE ANDRADE; Foro de Fernandópolis; 2ª Vara Criminal; Ação Penal - Procedimento Ordinário; 1500097-72.2022.8.26.0189; Estupro de vulnerável; Apelante: J. B. F.; Advogado: Ademirson Francheti Junior (OAB: 141102/SP); Apelado: M. P. do E. de S. P.; Ficam as partes intimadas para manifestarem-se acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1º da Resolução 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do Órgão Especial deste Tribunal.
Diante da regular intimação e inércia da defesa, não havendo petição nos autos manifestando que o patrono do embargante sustentaria oralmente as razões recursais, o feito foi corretamente julgado virtualmente, não incorrendo em nulidade
Ainda, requer o impetrante a absolvição do paciente quanto à imputação que lhe foi dirigida.
Consta da sentença prolatada pelo Juízo de origem (e-STJ, fls. 354/359 – grifo nosso):
“A materialidade e a autoria dos fatos estão comprovadas, inicialmente, com o boletim de ocorrência dos fatos (f. 5/7), que foi lavrado a partir de informações trazidas pela irmã da vítima, a testemunha S R V.
Porém, como é muito comum em casos de estupro de vulnerável sem conjunção carnal, sem rotura de hímen, a prova oral é a única fonte possível para revelação dos fatos, porque não há corpo de delito.
Quando o fato envolve criança, cuja percepção da realidade é diversa da captada pelo adulto, tem-se defendido que, tão relevante quanto apurar núcleo dos fatos, é constatar como se deu a revelação informal pela vítima.
A razão para isso é justamente apurar a espontaneidade da primeira revelação, se há cenário conflituoso, enfim, se a verdade que vem para os autos é a mesma que foi apresentada aos familiares ou conhecidos.
O caso dos autos conta com prova cabal, indelével, de que tudo ocorreu exatamente como narrado na denúncia.
Extrai-se dos depoimentos da vítima (ouvida em audiência específica – de depoimento especial), das testemunhas C (mãe da vítima) e V (madrasta da vítima), que os pais da vítima eram (à época dos fatos) e são separados, tendo a guarda permanecido com a genitora C.
Após a separação, a vítima, irmãs e mãe moravam em Fernandópolis.
A mãe da vítima trabalhava e, por isso, deixava a vítima na casa da irmã, a informante C, que era casada com o réu.
C não trabalhava e ficava em casa, sendo essa a razão de a vítima permanecer no local.
Ocasionalmente, C saía do imóvel e deixava a vítima aos cuidados do réu, que passou a usar da facilidade da relação doméstica para praticar os abusos, passando a mão na vagina da criança, inclusive introduzindo o dedo na vulva.
O fato acontecia também com C no local, mas sem que esta notasse.
Os fatos ocorreram inúmeras vezes quando a vítima tinha entre 8 e 9 anos de idade, mas a revelação ocorreu somente em 2022, quando a vítima já não era mais molestada, porque havia se mudado para a cidade de Mirassol com a mãe.
Na ocasião da revelação dos fatos, a vítima visitava o pai e a madrasta, testemunha V, na cidade de Ourinhos. Em certa ocasião, a vítima havia saído para brincar fora da casa, "na rua", e, após retornar, foi ao banheiro e disse que sangrava pela região genital, fato que despertou receio em V de ter havido algum abuso.
Nesse momento, a testemunha V perguntou se a vítima havia sido abusada, mas com ajuda de P, irmã da vítima, a vagina e ânus da criança foram analisados e Vera notou que provavelmente o sangue vinha do ânus.
Ainda assim, ante a indagação feita antes sobre ter sido abusada, a vítima disse que tinha algo a contar, mas tinha medo de ser castigada pela genitora.
Ante a promessa de que isso não ocorreria, a vítima revelou para a testemunha V justamente os abusos narrados na denúncia e contado novamente em seu depoimento especial.
Vera notou a clara emoção da vítima ao tratar dos fatos.
De acordo com V, a vítima tremia ao contar a história. A vítima esclareceu, na ocasião, que ocasionalmente os toques em sua vagina doíam, quando o réu pedia para era não chorar para não despertar curiosidade da informante C.
Nesse momento, para a testemunha V, a vítima também revelou que temia ver a tia, informante C, sofrer, sendo também um dos motivos para ocultação dos abusos.
A informante C, mãe da vítima, é cunhada do réu, e ouviu da vítima a mesma versão, a significar que todas as vezes a história foi idêntica, algo incompatível com invenção.
Para sua mãe C, a vítima disse que não contou para ninguém, nem mesmo para a tia, esposa do réu, porque este fazia “cara feia” e por temer que a tia sofresse (o mesmo motivo informado à V, no momento da revelação dos fatos).
C também narrou a emoção no relato da vítima, os “olhos cheios de lágrimas”.
Segundo C, a vítima narrou que os fatos ocorreram durante cerca de um ano, no período em que moravam próximas ao réu.
Nota-se, assim, que a revelação dos fatos foi ocasional, deslocada no tempo em relação aos abusos, sem qualquer motivo para se falar em "vingança", como aduz a d. Defesa, mas surgiu tão logo alguém tratou do tema, a indicar que a vítima guardava a informação a contragosto, mais para preservar a família e por crer que poderia ser castigada, algo muito comum em crianças que creem ser corresponsáveis por abusos sexuais.
Interessante, ainda, notar que a testemunha V narrou que o pai da vítima apontou o réu como pessoa boa, trabalhadora, a fortalecer o valor probatório dos depoimentos de todos os envolvidos, nenhum com intenção de prejudica-lo injustamente.
Nesse sentido, ainda, foi o depoimento da mãe da vítima ao confirmar que o réu era pintor e trabalhava diariamente, na linha do que as testemunhas arroladas pela defesa disseram.
Porém, já revelando a tentativa do réu criar espécie de álibi, de acordo com C, o réu chegava do trabalho antes dela buscar a vítima.
A d. defesa buscou apontar a impossibilidade para o réu praticar o abuso, mas claramente isso não convence, considerando o tipo de abuso narrado pela vítima, que pode durar poucos minutos ou, até mesmo, alguns segundos.
Importante, também o depoimento de S, irmã da vítima, ao afirmar que a informante T, filha do réu, trabalhava em consultórios odontológicos, mais uma vez a revelar que havia, como sempre há, chance de prática de abusos rápidos, como foi o caso dos autos.
A informante T confirmou que o réu trabalhava muito, almoçava tanto no serviço, quando na residência, e chegava do trabalho por volta das 18:00 horas, o mesmo horário apontado pela mãe da vítima e antes, portanto, do momento em que a vítima era retirada do local.
Ainda de acordo com a informante T, a vítima é muito indisciplinada, tanto na relação familiar, quanto escolar, e a qualificou como mentirosa. O valor desse depoimento não é suficiente para retirar a força probatória do depoimento da vítima e da reiteração da versão informal apresentada para todos.
JÁ a informante C, esposa do réu, narrou que realmente a vítima ficava aos seus cuidados para C ir ao trabalho.
No mais, porém, informante C não se revelou comprometida com a verdade, aproveitando-se da dispensa do compromisso para dar versão vem bem discrepante da realidade, inclusive de relatos da própria filha, a informante T.
C buscou criar espécie de impossibilidade temporal para o crime, alegando que a vítima ficava apenas até 17 horas, mas acabou por ceder à verdade ao ser instada por este magistrado sobre a divergência, esclarecendo que realmente o horário de retirada da vítima variava.
Como se verá, nem mesmo o horário citado impediria a ocorrência dos fatos, porque a vítima narrou que, muitas vezes, os rápidos abusos eram praticados com C em outro cômodo do imóvel.
A testemunha M C é prima da vítima, sobrinha do réu, e também confirmou que a vítima ficava na casa dele, acreditando que isso ocorria no período da tarde, no horário que costumeiramente trabalhava como pintor.
Em relação ao comportamento da vítima, a testemunha M C disse que, quando pequena, a vítima batia nas primas e negava os fatos, qualificando-a como mentirosa por essa razão, algo absolutamente comum.
A testemunha M repetiu que a vítima contava algumas mentiras (sem conseguir indica-las), mas reconheceu que ela se tornou uma menina obediente.
Assim, nada de muito relevante foi apontado pela testemunha M, em especial porque se encontrava muito esporadicamente com a vítima, inclusive na época dos fatos.
A testemunha L é sobrinha do réu e também mantinha pouco contato com a vítima na época dos fatos, já a tendo encontrado na casa dele, sob os cuidados de T.
Nas ocasiões que L encontrou a vítima no local, a conduta dela era normal, assim como o comportamento do réu com as demais primas.
Como se nota, os depoimentos dos familiares não têm condições de superar a prova de que os fatos ocorreram, porque, repita-se, os abusos foram circunstanciais e rápidos.
Nada também veio de útil do depoimento da testemunha G, que é vizinha do réu, e costumava ficar na casa dele, onde encontrou a vítima algumas vezes.
Curiosamente, essa testemunha, que mal tinha contato com a vítima, embora mantivesse claro e íntimo relacionamento com a esposa do réu, disse que a vítima é manipuladora, mas ao explicar o evento, revelou se tratar de conflito pequeno sobre “canudinhos plásticos em um aniversário”, ou seja, “coisa de criança”, algo muito diverso da narrativa de abuso sexual que pode colocar um ente querido na prisão por longo tempo.
O réu negou os fatos sem apontar qualquer evento que pudesse justificar a acusação pela vítima, sem que fosse verdade.
As declarações de f. 240/241 e 248/259 não apontam motivos para se duvidar da versão da vítima, de modo que, na linha do entendimento jurisprudencial predominante e das provas dos autos, é o suficiente para a condenação do réu ás penas do artigo 217-A, caput, c.c. Artigo 226, inciso II, sessenta e sete vezes, c.c. artigo 71, do Código Penal.
Em regra, o Juízo entende que crimes sexuais ocorrem em concurso material, se há exaurimento da lascívia, plenitude da lesão à liberdade sexual ou do plano criminoso.
No entanto, se a lesão à liberdade sexual ocorre, como no caso, de forma fracionada, é possível admitir a ficção jurídica estabelecida pelo artigo 71 do CP.”
Ainda, nos termos do acórdão prolatado em sede de julgamento do recurso de apelação, o Tribunal a quo decidiu (e-STJ, fls. 448/450):
“Assim sendo, como se vê, a ofendida relatou os abusos com riqueza de detalhes, firmeza e coerência, descrevendo a dinâmica dos fatos, convergindo seu depoimento com as declarações de sua mãe e madrasta, não havendo motivos para prejudicarem o réu injustamente.
Aliás, ao que consta de todos os relatos, o réu tinha bom relacionamento com a vítima e demais familiares.
A ofendida, a seu turno, apenas revelou o ocorrido de forma ocasional, quando não era mais molestada, já que havia mudado de cidade, de modo que não há qualquer motivo que evidencie que estive falseando a verdade. Aliás, o assunto apenas surgiu quando sua madrasta desconfiou, sendo tal informação guardada por S, a fim de preservar a família e por temer possível castigo, circunstância muito comum em vítimas de abusos sexuais.
E como é cediço, os crimes de violência sexual são praticados na clandestinidade e, por isso, a palavra da vítima tem grande importância como elemento probatório para formar a convicção do julgador, se assim estiver corroborada pelas demais provas colhidas.
[...]
O réu, a seu turno, limitou-se a negar os fatos, apresentado versão pouco crível.
A defesa tenta fazer crer que as circunstâncias não permitiam que o réu praticasse o abuso, porém a prova produzida demonstra o contrário.
C apresentou versão dissonante até mesmo de sua filha T, a fim de beneficiar o réu. C buscou criar espécie de impossibilidade temporal para o crime, alegando que a vítima ficava apenas até 17h00min e que o réu chegava às 18h00min, mas acabou por ceder à verdade ao ser instada pelo juiz a quo, esclarecendo que o horário de retirada da vítima era variável. Aliás, C disse que buscava a criança por volta de 19h30min.
C disse que o réu dificilmente almoçava em casa, o que também se mostrou inverídico.
T tentou fazer crer que estava a todo tempo na casa, o que impediria os abusos, situação desmentida por sua própria vizinha.
De mais a mais, cabe ressaltar que, ainda que o réu tivesse pouco tempo com a vítima, os fatos por ela narrados muitas vezes eram rápidos, pois praticados até mesmo com C em outro cômodo da casa.
Em que pese o laudo sexológico tenha apresentado resultado negativo, é certo que não poderia ter sido diferente e em nada altera a convicção quanto à autoria delitiva no caso em apreço, uma vez que os atos indicados pela criança não envolviam contatos entre os órgãos genitais de agressor e vítima. Os atos libidinosos descritos na inicial não deixam vestígios, máxime quando o exame é realizado muito tempo depois de consumados tais atos.
As declarações das testemunhas de defesa não são suficientes para descredibilizar o quanto narrado pela ofendida.
Desta feita, restou caracterizado o crime de estupro de vulnerável, vez que o réu, praticou atos libidinosos, diversos da conjunção carnal, consistentes em passar a mão e introduzir os dedos na vagina de S, configurando o tipo descrito no artigo 217-A, caput, do Código Penal.”
Conforme se observa, a condenação foi mantida em razão de terem sido evidenciadas, a partir das provas produzidas em Juízo, a autoria e materialidade delitivas.
Convém destacar que, como indicado na sentença prolatada na origem, “[...] a revelação dos fatos foi ocasional, deslocada no tempo em relação aos abusos, sem qualquer motivo para se falar em "vingança", como aduz a d. Defesa, mas surgiu tão logo alguém tratou do tema, a indicar que a vítima guardava a informação a contragosto, mais para preservar a família e por crer que poderia ser castigada, algo muito comum em crianças que creem ser corresponsáveis por abusos sexuais.”
Ademais, na apuração de crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima possui considerável valor probatório, razão pela qual seu depoimento deve ser considerado dotado de credibilidade.
Pelo que se denota do julgado contestado, a condenação do réu encontrou base no acervo probatório produzido na instrução e devidamente analisado por ocasião da sentença e do julgamento da apelação defensiva.
Afastar tais conclusões a fim de acolher a tese de absolvição demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. A propósito:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. ELEMENTOS DE PROVA QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DELITIVA. PENA-BASE. ANTECEDENTES. DESVALOR. CONDENAÇÕES JÁ ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR QUINQUENAL . POSSIBILIDADE. MULTITREINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta Corte Superior possui pacífica jurisprudência no sentido de que: a tese de insuficiência probatória, a ensejar a pretendida absolvição, não pode ser analisada pela via mandamental, pois depende de amplo exame do conjunto probatório, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus, cujo escopo se restringe à apreciação de elementos pré-constituídos não sendo esta a via processual adequada para decisões que dependam de dilação probatória (AgRg no HC n. 802.688/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023).
2. A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 3.
Embora condenações anteriores transitadas em julgado e já alcançadas pelo período depurador quinquenal não possam ser utilizadas a título de reincidência, nada impede sejam apreciadas, na pena-base, para negativar os antecedentes criminais, como na espécie.
Precedentes.
4. Acerca da fração de incremento da pena pela reincidência, predomina nesta Corte o entendimento de que o aumento em patamar superior a 1/6, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. No caso, destacou-se a múltipla reincidência do réu, que ostenta outras três condenações transitadas em julgado.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 890.682/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024).
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. VEDADA INOVAÇÃO RECURSAL. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE, AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou alteração de classificação típica em razão de conclusões acerca do contexto fático, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.
2. Inviável o exame de teses não deduzidas na petição do habeas corpus e suscitadas apenas em sede de agravo regimental, caracterizando inovação recursal. Precedentes.
3. As instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, máxime com fundamento no depoimento das vítimas e nos testemunhos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade de autoria do crime de roubo. Portanto, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.
4. O regime fechado para cumprimento inicial da pena foi devidamente fundamentado, consoante dispõem o art. 33, caput e parágrafos, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer desproporcionalidade na imposição do meio mais gravoso para o desconto da reprimenda.
Afinal, apesar de ser a pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a reincidência do paciente justifica a imposição do regime mais severo, não havendo a possibilidade de analisar em concreto se o regime menos gravoso seria socialmente recomendado.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 867.444/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).
Por fim, sustenta o impetrante que o ato libidinoso cometido contra menor de 14 anos configuraria o delito de importunação sexual (art. 215-A do Código Penal).
No entanto, como bem consignado pelo Tribunal de origem (e-STJ, fl. 450):
“[...], a hipótese em comento não se trata de mera importunação ofensiva, tratando-se de violência presumida, mormente diante da vulnerabilidade absoluta da vítima, que contava com menos de 14 anos quando da ocorrência dos abusos sofridos por parte do apelante.
Aliás, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.121), fixou a tese de que, presente o dolo específico de satisfazer a lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (artigo 217-A do Código Penal CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a sua desclassificação para o delito de importunação sexual (artigo 215-A do CP).
Os fatos se subsumiram perfeitamente ao preceito primário disposto no tipo penal do artigo 217-A do Estatuto Repressivo.”
A fundamentação expendida pelo Tribunal de origem demonstra de forma inequívoca que a conduta atribuída ao apelante se subsume ao tipo penal do artigo 217-A do Código Penal, relativo ao estupro de vulnerável, e não ao crime de importunação sexual, como pretende o impetrante.
Com efeito, a previsão do estupro de vulnerável é ampla e abarca qualquer ato libidinoso praticado com menores de 14 anos, sem que seja necessário considerar a intensidade ou a superficialidade da conduta, como bem destacado na jurisprudência consolidada desta Corte Superior.
A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, em especial no julgamento dos recursos repetitivos (Tema 1.121), reafirma que a presença do dolo específico de satisfazer a lascívia, seja própria ou de terceiro, é suficiente para caracterizar o delito de estupro de vulnerável, dispensando-se a análise do aspecto físico da ação. Trata-se de uma proteção integral à criança e ao adolescente, que deve ser assegurada independentemente das circunstâncias concretas que envolvam a conduta do agente.
Portanto, a decisão proferida pelo Tribunal de origem está em estrita consonância com os parâmetros legais e com a jurisprudência consolidada, estando ausente qualquer ilegalidade que justifique a intervenção deste Tribunal.
Não há, por conseguinte, constrangimento ilegal passível de correção por meio da concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.
