0091758-66.2024.3.00.0000

HC 899034/RJ (2024/0091758-3)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:R S GCORRÉU:N DE S PINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

R. S. G. alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação Criminal n. 0015045-36.2023.8.19.0001.

Consta dos autos que foi imposta medida socioeducativa de internação ao paciente pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, com improcedência do pedido em relação ao ato infracional análogo ao crime de associação para o tráfico.

A defesa aduz, em síntese, a ilicitude das provas derivadas da busca pessoal, a insuficiência das provas para a procedência em razão da contradição entre os depoimentos policiais e, por fim, o não cabimento da medida de internação.

Requer a improcedência do pedido ou, subsidiariamente, o abrandamento da medida socioeducativa imposta, com aplicação de medida de liberdade assistida.

Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 138-147).

Decido.

I. Busca pessoal

Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se:

1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP.

4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

(RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022, grifos no original)

Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, “A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que ‘a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir [...] constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida [busca pessoal]’” (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita? O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti – 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409).

No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal:

(a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção.

(Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022)

Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".

II. O caso dos autos

A Corte estadual considerou válida a medida com base nos fundamentos a seguir (fl. 118):

In casu, os policiais estavam em patrulhamento quando avistaram os apelantes em local conhecido pelo tráfico de drogas, ressaltando que os mesmos já eram conhecidos da polícia por já terem sido apreendidos outras vezes. Ademais, quando avistaram a guarnição policial, empreenderam fuga, o que os colocou em fundada suspeita de estarem portando objeto de crime, sendo vistos dispensando cada um, uma sacola contendo entorpecentes.. Portanto, não há qualquer ilegalidade na diligência policial e na consequente apreensão dos ora apelantes, tendo agido a guarnição dentro dos limites de sua função.

No caso, os autos evidenciam que a revista pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, uma vez que o paciente e o correpresentado empreenderam fuga repentinamente da polícia, oportunidade em que foram encontradas drogas em sua posse.

Com efeito, faço o registro de que, em sessão realizada no dia 18/4/2024, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti), decidiu que a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para a realização de uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP. Confira-se, no que interessa, a ementa redigida para o julgado:

[...]

8. Enquanto a proteção contra buscas pessoais arbitrárias está no Código de Processo Penal (art. 244) e decorre apenas indiretamente das proteções constitucionais à privacidade, à intimidade e à liberdade, a inviolabilidade do domicílio está prevista expressamente em diversos diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos e na Constituição Federal, em inciso próprio do art. 5º, como cláusula pétrea, além de a afronta a essa garantia ser criminalizada nos arts. 22 da Lei n. 13.869/2019 e 150 do Código Penal. É bem verdade que buscas pessoais são invasivas e que algumas delas eventualmente podem ser quase tão constrangedoras quanto buscas domiciliares; no entanto, não há como negar a diferença jurídica de tratamento entre as medidas.

9. O art. 5º, XI, da Constituição Federal exige, para o ingresso domiciliar sem mandado judicial – ressalvadas as hipóteses de “prestar socorro” ou “desastre” –, a existência de flagrante delito, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 280, reputou necessário haver “fundadas razões” prévias quanto à existência de situação flagrancial no interior do imóvel. Assim, embora o STF não haja imposto um standard probatório de plena certeza, trata-se de uma exigência elevada quanto à provável existência de flagrante delito, diante da ressaltada dimensão que a proteção domiciliar ocupa e da interpretação restritiva que se deve atribuir às exceções a essa garantia fundamental. E, ao contrário do que se dá na busca pessoal, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência.

10. JÁ no que concerne às buscas pessoais, apesar de evidentemente não poderem ser realizadas sem critério legítimo, o que a lei exige é a presença de fundada suspeita da posse de objeto que constitua corpo de delito, isto é, uma suspeição razoavelmente amparada em algo sólido, concreto e objetivo, que se diferencie da mera suspeita intuitiva e subjetiva.

11. É possível cogitar quatro motivos principais para que alguém empreenda fuga ao avistar uma guarnição policial: a) estar praticando crime naquele exato momento (flagrante delito); b) estar na posse de objeto que constitua corpo de delito (o que nem sempre representa uma situação flagrancial); c) estar em situação de descumprimento de alguma medida judicial (por exemplo, medida cautelar de recolhimento noturno, prisão domiciliar, mandado de prisão em aberto etc.) ou cometendo irregularidade administrativa (v. g. dirigir sem habilitação); d) ter medo de sofrer pessoalmente algum abuso por parte da polícia ou receio de ficar próximo a eventual tiroteio e ser atingido por bala perdida, sobretudo nas comunidades periféricas habitadas por grupos vulneráveis e marginalizados, em que a violência policial e as intensas trocas de tiros entre policiais e criminosos são dados presentes da realidade.

12. Com base nessas premissas, diante da considerável variabilidade de possíveis explicações para essa atitude, entende-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito).

13. Ademais, também não se trata de mera “suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir” ou classificação subjetiva de “certa reação ou expressão corporal como nervosa”, o que, segundo a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, é insuficiente para uma busca pessoal. Fugir correndo é mais do que uma mera reação sutil, como seria o caso, por exemplo, de: a) um simples olhar (ou desvio de olhar), b) levantar-se (ou sentar-se), c) andar (ou parar de andar), d) mudar a direção ou o passo, enfim, comportamentos naturais de qualquer pessoa que podem ser explicados por uma infinidade de razões, insuficientes, a depender do contexto, para classificar a pessoa que assim se comporta como suspeita. Essas reações corporais, isoladamente, são assaz frágeis para embasar de maneira sólida uma suspeição; a fuga, porém, se distingue por representar atitude intensa, nítida e ostensiva, dificilmente confundível com uma mera reação corporal natural.

14. Não se deve ignorar, entretanto, a possibilidade de que se criem discursos ou narrativas dos fatos para legitimar a diligência policial. Daí, por conseguinte, a necessidade de ser exercido um “especial escrutínio” sobre o depoimento policial, na linha do que propôs o Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO (Tema de Repercussão Geral n. 280): “O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio”.

15. Trata-se, portanto, de abandonar a cômoda e antiga prática de atribuir caráter quase que inquestionável a depoimentos prestados por testemunhas policiais, como se fossem absolutamente imunes à possibilidade de desviar-se da verdade; do contrário, deve-se submetê-los a cuidadosa análise de coerência – interna e externa –, verossimilhança e consonância com as demais provas dos autos.

16. Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos.

17. O exame destes autos indica que o réu, ao avistar uma viatura policial que fazia patrulhamento de rotina na região dos fatos, correu, em fuga, para um terreno baldio, o que motivou a revista pessoal, na qual foram encontradas drogas. Diante das premissas estabelecidas neste voto e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.

18. Ordem denegada.

II. Insuficiência probatória

Quanto à suficiência da prova da autoria, foi assim fundamentada (fls. 120-122):

Policiais militares receberam informação dando conta de que próximo ao “bar do Leôncio” – local já conhecido como ponto de tráfico de drogas –, na “Servidão Daniela”, estariam diversos jovens em atitude suspeita de tráfico de drogas. Na diligência, se posicionaram de forma a fazer um cerco. Desta forma, puderam observar os representados, ambos já conhecidos pelo reiterado envolvimento com o tráfico de drogas, em atitude típica de tráfico, quer sejam, pegavam o que parecia ser droga em uma sacola e entregavam a aparentes usuários, ressaltando que cada um dos adolescentes segurava uma sacola.

O policial militar Bruno Ferreira Carvalho, informou que nas proximidades no Bar do Leôncio, no Rosário, estava ocorrendo intensa movimentação típica de traficância, razão pela qual se dirigiu para o local. Ao perceberem a presença policial, ambos os representados tentaram se evadir, entrando em uma mata e se livrando das sacolas. Afirma que foram apreendidos dois telefones e que encontraram as bolsas dispensadas pelos ora apelantes. Relata que conseguiu identificar ambos os representados e que cada um estava com uma sacola. Narrou que já conhecia os adolescentes por envolvimento com o tráfico de drogas e que aquela localidade é dominada pela facção criminosa Comando Vermelho. Esclareceu que, após receberem a informação dando conta da ocorrência de tráfico no local, foram para um ponto de observação e confirmaram uma grande movimentação típica do tráfico.

O policial militar Rafael Luna Hércules, ratificou o depoimento de seu colega de farda, acrescentando que se dirigiram para o local indicado na denúncia e que, após observarem a movimentação, fizeram um cerco, sendo que os adolescentes se evadiram e adentraram em uma pequena mata, dispensando duas sacolas com materiais entorpecentes, logrando apreender os adolescentes em razão do cerco formado. Acrescentou que conhecia os adolescentes de abordagens anteriores pelo envolvimento com o tráfico eque ambos os adolescentes estavam com as sacolas.

Como se verifica, diferentemente do alegado pela defesa do apelante Renzon, os depoimentos dos policiais são uníssonos e complementares.

Ademais, importa consignar que possíveis omissões ou divergências nos depoimentos dos policiais, no que tange a detalhes envolvendo a dinâmica dos fatos, não descaracterizam a consistência e validade de suas declarações, haja vista que o contexto dos relatos se encontra em harmonia com os fatos narrados na denúncia, ressaltando-se que, no atinente fundo da questão em análise, não se verifica qualquer contradição relevante a ponto de descredenciar suas declarações.

A defesa, por outro lado, não logrou desconstituir as prova trazidas pela acusação.

O apelante Nicolas de Souza Pires na oitiva informal, confirmou integralmente as declarações prestadas em sede, onde confirmou que pratica o tráfico de drogas, mas que no dia da apreensão não estava traficando. Entretanto em audiência de continuação negou a prática infracional que ora lhe é imputada, admitindo que guardou a importância de R$800,00 para seu amigo R. e que no dia que foi apreendido já tinha parado de traficar. Afirmou que no exato momento que foi devolver o dinheiro do R. foi apreendido pelos policiais e que somente o R. estava com a droga.

JÁ o adolescente R. S. G., na oitiva informal manifestou o desejo de ficar em silêncio. Em sede policial, declarou que no dia anterior da apreensão estava traficando com Nicolas e que as bolsas de drogas encontradas pelos policiais não lhe pertenciam. Em Juízo, admitiu a prática delitiva, informando que comprou a droga no bairro do Rosário e que também estava traficando naquela localidade. Sobre Nicolas, disse que este guardou o dinheiro que obteve com a venda de entorpecente e que foram apreendidos juntos, mas que ele não participou da venda de drogas, tendo, apenas, guardado o dinheiro. Acerca da medida que lhe foi aplicada anteriormente, em razão da prática de outro ato infracional, informou que não a cumpriu.

Diante da prova oral coligida, verifica-se que, de um lado os firmes e coerentes depoimentos dos policiais que apreenderam os adolescentes e o material entorpecente, descrevendo com detalhes o ato infracional imputado.

Ambas as testemunhas afirmaram que os ora apelantes, ao virem a chegada da guarnição, se evadiram, cada um com um saco na mão e que conheciam os adolescentes de outras apreensões por envolvimento com o tráfico. Acrescente-se, ainda, que o policial militar Bruno Ferreira Carvalho relatou que ao chegarem ao local, ponto de venda de drogas dominado pela facção criminosa Comando Vermelho, verificaram que estava ocorrendo intensa movimentação típica de traficância, antes dos representados se evadirem para dentro da mata se livrando das sacolas.

De outro lado, constatam-se as frágeis e conflitantes versões apresentadas pelos representados, não condizentes com o contexto probatório constante nos autos.

Diante da fundamentação acima exposta e dos depoimentos policiais transcritos no acórdão, noto que um afirmou que a apreensão das drogas ocorreu na mata e outro afirmou que ocorreu no local onde foram dispensadas, que poderia, portanto, ser a mata, de modo que não é descabida a conclusão do Tribunal quanto a não haver contradição relevante entre os depoimentos. A circunstância de o policial não se recordar da quantidade ou cor da sacola não é suficiente por si só para infirmar seu depoimento. Ademais, no caso, o paciente confessou a prática do tráfico de drogas.

IV. Medida socioeducativa

Quanto à medida socioeducativa de internação, esta Corte Superior consolidou o entendimento de que “o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente” (Súmula n. 492 do STJ).

No caso, o Tribunal assim fundamentou a aplicação da medida (fls. 126-127):

No caso em tela, embora o ato infracional em apuração não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça, a internação cumpre a finalidade de evitar a reiteração infracional, conforme contido no artigo 122, II do ECA. Os policiais militares afirmaram que os apelantes já foram apreendidos anteriormente no esmo local pela prática de ato análogo ao tráfico de drogas. Ademais, medidas mis brandas aplicadas anteriormente aos apelantes não foram hábeis para mantê-los longe do nefasto mundo do tráfico de drogas, valendo colacionar observação da magistrada na sentença: “Ambos, descumpriram a medida de Semiliberdade, mesmo após terem recebido a internação-sanção, mostrando descompromisso com seu processo socioeducativo. Nicolas, no momento, cumpre a Sanção em unidade do DEGASE, enquanto Renzon segue em local incerto e não sabido, descumprindo as medidas a ele impostas, demonstrando nenhum compromisso com seu projeto de reeducação e ressocialização. Logo, julgou com acerto a magistrada de piso quando da aplicação da MSE mais gravosa de os apelantes, para evitar o retorno à vida infracional, a demonstrar a necessidade de maior proteção e rigor no acompanhamento da ressocialização dos mesmos.

Noto, portanto, que, neste caso, a medida não foi imposta em razão da gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, mas em razão da reiteração infracional demonstrada inclusive pelo descumprimento de medida anterior de semiliberdade.

Tal fundamento, que autoriza a internação (ECA, art. 122, II), não foi nem sequer impugnado na impetração, que, no ponto, é genérica e viola o princípio da dialeticidade.

V. Dispositivo

À vista do exposto, denego a ordem.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ