0094727-54.2024.3.00.0000

HC 899621/BA (2024/0094727-0)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIAPACIENTE:S V N S SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de S V N S S, no qual se indica como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, prolator de acórdão assim ementado (e-STJ, fls. 17-21):

APELAÇÃO CRIMINAL. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REJEIÇÃO DO PLEITO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CABIMENTO. NÃO ACOLHIMENTO DAS PRELIMINARES SUSCITADAS PELO RECORRIDO. COMPROVADA A TEMPESTIVIDADE DO APELO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DA MEDIDA PREVISTA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MÉRITO RECURSAL. GRAVIDADE DO CASO CONCRETO EVIDENCIADA. VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA. APREENSÃO DE PETRECHOS TÍPICOS DA MERCÂNCIA DE SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. ADOLESCENTE QUE CONFESSA PRATICAR O TRÁFICO DE DROGAS HÁ DOIS ANOS. CARÁTER PREVENTIVO, PEDAGÓGICO, DISCIPLINADOR E PROTETOR DAS MEDIDAS PREVISTAS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. I – Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público, contra sentença de concessão da remissão, cumulada com medida socioeducativa de advertência ao Representado, além da aplicação das medidas protetivas previstas no art. 101, III e IV do ECA. II – Em razões recursais, o Ministério Público pugnou pela reforma e anulação da sentença, para aplicar a medida socioeducativa de liberdade assistida, cumulada com a remissão judicial. De forma subsidiária, pleiteou a fixação de qualquer outra medida socioeducativa em meio aberto, exceto a advertência, além da manutenção das medidas protetivas determinadas pelo Juízo de Primeiro Grau. III - Apelante pleiteia o recebimento do apelo em seu efeito suspensivo. Em relação à aplicação imediata da providência adotada pelo I. Julgador de Primeiro Grau, entendo que tal posicionamento não ofende o princípio da presunção de inocência, estando respaldado pela jurisprudência. Isso porque a impossibilidade de cumprimento imediato dos termos delineados na sentença poderia comprometer a principiologia e os objetivos da legislação menorista, que prestigia o caráter preventivo, pedagógico, disciplinador e protetor das medidas nela dispostas. Dessa forma, nega-se o pleito de recebimento do recurso em seu efeito suspensivo. IV – Em suas contrarrazões recursais, o Apelado suscita, preliminarmente, a intempestividade do recurso ministerial. Ocorre que, conforme atestado em certidão, o recurso é tempestivo, uma vez que “o prazo teve início em 04/11/2023 e término em 16/11/2023, tendo sido protocolado na data do dia 16/11/2023”. Logo, nega-se acolhimento à preliminar de intempestividade. V - Ainda em sede de contrarrazões, o Apelado aduz que a medida de advertência foi concedida em sede de remissão, ou seja, em acordo judicial, realizado sem julgamento de mérito. Sob tal argumento, sustenta que a aplicação de qualquer medida socioeducativa diversa da advertência implicaria em ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, razão pela qual pugna pelo reconhecimento da prejudicialidade do recurso, por ser o pedido ministerial impossível. Ocorre que, nos termos do art. 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente, embora a remissão não implique necessariamente no reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, pode ser cumulada com a aplicação de qualquer das medidas socioeducativas previstas em lei, com exceção da semiliberdade e a internação. Além disso, o art. 128 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a possibilidade de revisão judicial da medida aplicada, a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou do Ministério Público. No mesmo sentido, pontue-se que o Superior Tribunal de Justiça entende ser possível, inclusive, a revisão da própria remissão. Portanto, não merece agasalho a alegação defensiva de que o pleito ministerial seria impossível, motivo pelo qual afasta-se o pedido de reconhecimento de prejudicialidade do presente recurso. VI - Da análise dos autos, nota-se que o mérito recursal cinge-se ao pleito de substituição da medida socioeducativa aplicada ao Apelado, em conjunto com a remissão. Nessa senda, o Ministério Público requer a aplicação da liberdade assistida e, de forma subsidiária, a fixação de qualquer outra medida socioeducativa em meio aberto, exceto a de advertência, sem prejuízo da manutenção das medidas protetivas determinadas pelo Juízo a quo. Em exame ao caderno processual, verifica-se que, de acordo com o apurado no inquérito policial, após atitude suspeita e tentativa de fuga, o adolescente S. V. N. S. S. foi abordado pela guarnição policial, oportunidade na qual foram apreendidos, em sua posse: a) 9 (nove) pinos de cocaína, pesando 11,62g (onze gramas e sessenta e dois centigramas); b) 14 (quatorze) trouxinhas de maconha, com peso de 30,45g (trinta gramas e quarenta e cinco centigramas); c) um celular da marca TWIST, cor cinza; d) duas folhas de papel com anotações do tráfico; e) uma balança de precisão pequena. Embora tenha negado a posse das drogas, o Recorrido confessou, perante a Autoridade Policial, que “está no tráfico há dois anos”. Além disso, em atendimento perante a Fundação da Criança e do Adolescente, o Adolescente relatou comercializar drogas desde os 14 (quatorze) anos, bem como assumiu a posse das substâncias apreendidas no momento da abordagem policial. Constata-se, assim, que as circunstâncias do caso, demonstram a gravidade concreta do ato cometido e demandam, portanto, o estabelecimento de uma medida compatível, de forma que a liberdade assistida mostra-se proporcional e razoável in casu. Ademais, ressalte-se que, dentre os objetivos das medidas socieducativas, estão a ideia de responsabilização e de desaprovação do ato infracional perpetrado, conforme incisos I e III, do §2º, do art. 1º, da Lei 12.594/2012 (Sinase). VII - Dessa forma, conclui-se pelo provimento do recurso ministerial, com a reforma sentença proferida, tão somente para aplicar ao Recorrido, de forma cumulada com a remissão, a liberdade assistida, por consistir em medida socioeducativa pertinente e proporcional ao caso em análise, uma vez que, observando o desiderato expresso na legislação, diante da gravidade dos fatos relatados, o Recorrente não faz jus à aplicação de medida menos gravosa. VIII - Por todo o exposto, na esteira do parecer ministerial, julga-se pelo conhecimento e provimento do Apelo interposto.

Em suas razões, a parte impetrante alega, em síntese, a nulidade do acórdão que determinou a aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida cumulada à remissão, sem o devido processo legal e sem a anuência do adolescente e de sua defesa técnica. Sustenta que a decisão viola o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Informações prestadas às fls. 54-57 (e-STJ).

Ouvido, o Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ, fls. 98-105).

É o relatório. Decido.

Esta Corte – HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 – pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício.

A controvérsia central reside na possibilidade de o Tribunal, em sede recursal, modificar a medida socioeducativa fixada em primeiro grau – de advertência para liberdade assistida – mantendo a remissão, sem que tenha havido concordância do adolescente e de sua defesa técnica.

O instituto da remissão, previsto nos arts. 126 a 128 do ECA, configura-se como forma de exclusão, suspensão ou extinção do processo, podendo ser concedido pelo Ministério Público, antes de iniciado o procedimento judicial, ou pela autoridade judiciária, após seu início.

Embora possa ser cumulado com medidas socioeducativas – excetuadas a semiliberdade e a internação –, sua natureza jurídica é de transação, exigindo, portanto, a manifestação de vontade do adolescente e de sua defesa.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REMISSÃO E MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. DEFESA TÉCNICA. NECESSIDADE. ANÁLISE DE OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. FINS DE PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que é necessária a defesa técnica no caso de apresentação de remissão cumulada com medida socioeducativa em juízo, sob pena de violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas. 2. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1824227 BA 2019/0192762-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 08/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/10/2019, grifou-se)

No caso concreto, o juízo de primeiro grau concedeu a remissão cumulada com advertência e medidas protetivas, havendo concordância expressa do adolescente e sua defesa com esses termos específicos.

O Tribunal, todavia, ao prover recurso ministerial, impôs medida socioeducativa mais gravosa (liberdade assistida), sem oportunizar nova manifestação do adolescente e de sua defesa técnica.

Ora, a modificação unilateral das condições inicialmente pactuadas desnatura o acordo e ofende as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ademais, a imposição de medida socioeducativa mais gravosa sem processo de conhecimento regular representa verdadeiro constrangimento ilegal, pois submete o adolescente a restrições de direitos sem que lhe seja assegurado o exercício pleno de sua defesa.

Observo, ainda, que o acórdão impugnado, ao reformar a decisão de primeiro grau, realizou verdadeiro juízo de mérito sobre a adequação da medida socioeducativa, valorando a gravidade concreta do ato infracional e as condições pessoais do adolescente, sem que tenha havido instrução processual regular.

Com efeito, a Corte estadual fundamentou a necessidade de liberdade assistida na "variedade da droga apreendida", na "apreensão de petrechos típicos da mercância" e na confissão do adolescente de que "pratica o tráfico de drogas há dois anos" (e-STJ, fl. 17). Tal análise meritória, contudo, é incompatível com o instituto da remissão, que pressupõe justamente a não instauração ou a extinção do processo sem exame aprofundado do mérito.

Ao proceder dessa forma, o Tribunal impôs restrição mais severa à liberdade do adolescente com base em cognição sumária dos fatos, própria do instituto da remissão, mas incompatível com a fixação de medida socioeducativa mais gravosa, que demanda cognição exauriente e ampla oportunidade de defesa.

O caráter pedagógico e protetor das medidas socioeducativas, ressaltado no acórdão impugnado, não autoriza o afastamento das garantias processuais constitucionalmente asseguradas aos adolescentes. Ao contrário, a observância do devido processo legal é pressuposto para que a intervenção estatal alcance sua finalidade educativa.

Assim, evidenciada a ilegalidade na imposição de medida socioeducativa mais gravosa sem o devido processo legal, deve ser cassado o acórdão impugnado, restabelecendo-se a sentença de primeiro grau que fixou a remissão cumulada com advertência e medidas protetivas.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para cassar o acórdão impugnado e restabelecer a sentença que concedeu ao impetrante a remissão cumulada com advertência e medidas protetivas.

P. I.

Relator

MESSOD AZULAY NETO