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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

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Subsequentemente, foram opostos embargos infringentes e de nulidade, que foram conhecidos e desprovidos, com a prevalência integral do voto vencedor (e-STJ fls. 123/127), em acórdão assim ementado:

Embargos Infringentes. Embargante condenado em 1º grau à pena total de 53 (cinquenta e três) anos, 08 (oito) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e pagamento de 25 (vinte e cinco) dias- multa, cada um no valor mínimo legal por infração ao art. 217-A, do Código Penal c/c art. 1º, VI, da Lei nº 8.072/90, três vezes, contra a vítima A., n/f do art. 71 do Código Penal; art. 217-A, do Código Penal c/c art. 1º, VI, da Lei nº 8.072/90, duas vezes, contra a vítima B., n/f do art. 71 do Código Penal; art. 217-A, do Código Penal c/c art. 1º, VI, da Lei nº 8.072/90, por quatro vezes, contra a vítima R., n/f do art. 71 do Código Penal; art. 217-A, do Código Penal c/c art. 1º, VI, da Lei nº 8.072/90, contra a vítima M.; art. 240, § 2º, II, três vezes, n/f do art. 71 do Código Penal; art. 241-B, da Lei nº 8.069/90, tudo em concurso material. A Egrégia 3ª Câmara Criminal ao julgar Apelação defensiva, por maioria de votos, manteve a sentença condenatória em seus exatos termos. Voto vencido dava parcial provimento ao recurso defensivo para rever a dosimetria relativa aos crimes do art. 217-A, do Código Penal praticados contra a vítimas A., B. e R.. A defesa do Embargante busca reforma do acórdão nos termos do voto vencido. Impossibilidade. A dosimetria das penas está adequada ao caso concreto, atendendo ao princípio da individualização das penas e ao disposto no art. 59, do Código Penal. EMBARGOS INFRINGENTES CONHECIDOS E DESPROVIDOS, com a prevalência integral do voto vencedor.

No presente writ, a defesa aponta constrangimento ilegal ao paciente em razão das penas fixadas.

Aduz ser indevida a exasperação da pena-base dos crimes do art. 217-A do Código Penal pelo fato de os atos terem ocorrido na presença de outras crianças, o que configura violação ao princípio da correlação por suposta subsunção ao art. 218-A do CP.

Aduz que houve ofensa ao princípio do non bis in idem ao considerar, na primeira fase da dosimetria, a variação de idade das vítimas como circunstância negativa, apesar de ser elementar do tipo.

Sustenta, ainda, ilegalidade na majoração em 1/3 na terceira fase, por concurso de pessoas.

Pleiteia, ao final. a concessão da ordem para reformar a dosimetria, nos termos do voto vencido proferido na apelação.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1°/7/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

Busca-se, como relatado, o reconhecimento da ilegalidade no aumento da reprimenda do paciente.

Como cediço, a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

Na sentença, ao fixar a reprimenda dos delitos do art. 217-A do CP praticados contra a vítima A., o Juízo de primeiro grau adotou a fundamentação seguinte, que foi reproduzida para as demais vítimas, com menção específica à idade de cada uma delas (e-STJ fls. 49/51):

[...]

- 1ª fase do processo dosimétrico (circunstâncias judiciais do art. 59, CP)

90. Segundo o art. 59, do Código Penal, o juiz fixará a pena base levando em consideração a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, aos motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima.

91. Reconheço que a culpabilidade do condenado, ou seja, o quão reprovável foi a conduta do agente, é desarrazoada, na medida em que ele praticou os crimes prevalecendo-se de relação de hospitalidade, em razão da relação familiar mantida com a vítima, já que era namorado da sua irmã Cátia. Contudo, deixo de valorar tal circunstância aqui, uma vez que ela constitui circunstância agravante que será considerada na segunda fase do processo dosimétrico, em razão do princípio da especialidade.

92. O apenado não tem maus antecedentes.

93. Não há elementos para desvalorar a conduta social do apenado perante os demais membros de sua família ou convívio com seus vizinhos e colegas de trabalho.

94. 110 Como também, não há elementos para avaliar a personalidade (retrato psíquico) do condenado. Logo, tal circunstância não será valorada negativamente. Afinal, essa circunstância judicial "não pode ser valorada de forma imprecisa ou objetivamente desamparada porquanto, através de considerações vagas e insuscetíveis de controle, a sua utilização acarretaria a ampla e inadequada incidência do Direito Penal do Autor" (in STJ, REsp 513.641, DJ 01/07/2004).

95. Os motivos do crime, que impulsionaram o atuar do agente, não extrapolam ao normal do tipo.

96. As circunstâncias do crime merecem valoração negativa. Veja-se que, apesar de ser elementar do crime do art. 217-A, caput, do Código Penal a prática de atos libidinosos com menor de catorze anos, a variação de idade da vítima, dentro do patamar da elementar, influencia na fixação da pena base.

97. Admitindo-se o critério biológico de vulnerabilidade no âmbito dos crimes sexuais - adotado pelo legislador no art. 217-A, caput, do CP -, tem-se que, à medida em que o indivíduo se aproxima dos 14 anos, seu grau de vulnerabilidade diminui. Tanto é assim que, ao atingir os 14 anos, o legislador presume que o indivíduo é capaz de livremente relacionar-se sexualmente.

98. Dessa forma, o grau de vulnerabilidade da vítima aumenta na mesma razão em que sua idade se distancia dos 14 anos. Noutras palavras, uma criança, v.g., de 4 anos de idade é sobremaneira mais vulnerável que um adolescente de 13 anos e 10 meses de idade, em que pese a prática de atos libidinosos com quaisquer dos dois caracterize violação à norma penal incriminadora do art. 217-A, caput, do Código Penal.

99. Assim, como a vítima tinha apenas 9 anos quando os atos agressivos foram praticados pelo acusado, essa circunstância negativa deve ser desvalorada, pois o crime se torna mais grave em medida inversamente proporcional à idade da criança ou do adolescente violentado.

100. É válido ressaltar que o Eg. Tribunal de Justiça vem mantendo o entendimento deste Juízo quanto ao tema, conforme se extrai do acórdão proferido nos autos da apelação 0062589-79.2018.8.19.0038, julgada pela Quarta Câmara Criminal.

101. Além disso, deve-se considerar, aqui, que o apenado, em pelo menos uma oportunidade, praticou o crime na presença de outras duas crianças - R. e B. -, que também foram vítimas dele.

102. Assim, elevo a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão.

103. As consequências do crime também justificam a exasperação da pena-base, uma vez que ficou evidenciado nos autos que a vítima A. - que, apesar da idade, é tia das outras vítimas - "se culpa pelo que aconteceu e de não ter protegido suas sobrinhas", conforme consignado no relatório psicológico e social de id TJe 338.

104. Posto isso, elevo a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão.

105. Por fim, cabe anotar que a circunstância judicial referente ao comportamento da vítima é neutra.

106. Por tais motivos, fixo a pena-base em a pena-base em 10 anos e 4 meses de reclusão.- 2ª fase do processo dosimétrico (circunstâncias atenuantes e agravantes dos artigos 61 a 66, CP)

107. Inicialmente, impõe-se o reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do CP, uma vez que o apenado confessou a prática do crime de estupro de vulnerável contra a vítima A., ainda que não tenha admitido o número de vezes relatado por ela.

108. Por outro lado, incide na hipótese a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "f". Isso porque, como visto, o apenado praticou o crime prevalecendo-se da relação de hospitalidade decorrente da relação familiar que mantinha com a vítima, uma vez que ele era namorado da irmã dela e tinha livre acesso à residência da família (TJe 338).

109. Considerando que a atenuante da confissão prepondera sobre a agravante de hospitalidade ("ut" STJ, HC 522.022/RJ, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/09/2019, DJe 23/09/2019), atenuo a pena em 10 meses e 10 dias de reclusão.

110. Por tais motivos, atenuo a pena intermediária para 9 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão.

- 3ª fase do processo dosimétrico (causas de aumento e de diminuição da pena)

111. Não há vetores a serem considerados nesta fase. Assim, torno definitiva a pena em 9 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão.

[...]

E assim se manifestou a Corte local ao manter as penas fixadas na origem (e-STJ, fls. 102/103):

[...]

Dosimetria da pena que não merece reparos.

O juízo a quo considerou que, embora o fato de a vítima ser menor de 14 anos seja elementar do crime previsto no art. 217-A, a variação de idade, dentro do patamar da elementar, influencia na fixação da pena base. Portanto, foi verificado, de maneira correta, que a reprovabilidade da conduta excedeu ao normal do tipo.

A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas, sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e a repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie.

No caso em análise, não há que se falar em violação à proporcionalidade quando o juiz, de forma fundamentada, adota a pena mínima prevista no tipo como ponto de partida para a exasperação da reprimenda, atendendo aos critérios estabelecidos pelo artigo 68 do Código Penal, considerando, repito, que a ele é conferido o poder discricionário de ponderar no caso concreto a relevância de optar entre as penas cominadas ao tipo, conforme entenda ser razoável, necessário e adequado.

Inviável reconhecer a confissão espontânea em relação à vítima M., pois o apelante admitiu apenas ter beijado sua testa na presença de seu ex-namorada, o que não caracteriza a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP.

[...]

Tal posicionamento foi, ainda, confirmado em sede de embargos de divergência, como se extrai do trecho a seguir (e-STJ fls. 126/127):

[...]

A divergência cinge-se em torno das circunstâncias judiciais utilizadas pelo sentenciante nas penas-bases dos crimes do art. 217-A, do Código Penal em relação às vítimas A., B. e R..

O relator do voto vencido, a quem rendo as merecidas homenagens, reduziu as penas impostas ao ora Embargante com relação ao crime e às vítimas acima referidos.

Como bem destacou o voto majoritário, a dosimetria das penas está adequada ao caso concreto, atendendo ao princípio da individualização das penas e ao disposto no art. 59, do Código Penal (indexador nº 494 – fl. 24):

[...]

Por todo o exposto, voto no sentido do desprovimento dos embargos infringentes e de nulidade, com a prevalência integral do voto vencedor.

Com base na leitura acima, esclareço, inicialmente, que a tese de violação ao princípio da correlação, com subsunção da conduta ao art. 218-A do Código Penal, não foi tratada pela Corte local. Assim, constatada a ausência do exame do tema na origem, não é possível a apreciação do pleito pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ATUAÇÃO DE ADVOGADO NO PRIMEIRO GRAU COM PODERES PARA ATUAÇÃO APENAS NO SEGUNDO GRAU. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TESE DE FALTA DE JUSTA CAUSA. PACIENTE JÁ PRONUNCIADA E CONDENADA. CONSEQUÊNCIAS DA ABSOLVIÇÃO DOS CORRÉUS QUANTO À QUALIFICADORA DA PROMESSA DE RECOMPENSA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. RÉ QUE RESPONDEU EM LIBERDADE À AÇÃO PENAL. PRISÃO DETERMINADA UNICAMENTE EM FUNÇÃO DO ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razão, a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual só pode acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado, trazendo prejuízo a qualquer das partes da relação processual.

2. Apesar de vários atos processuais terem sido praticados por advogado sem poderes para tanto - substabelecido apenas para acompanhar o recurso em sentido estrito -, não há nulidade, uma vez que foi garantida à ré a plenitude de defesa.

3. Não há falar em falta de justa causa para a ação penal depois de já haver sido pronunciada e condenada a ré.

4. É defeso a esta Corte pronunciar-se sobre matéria não apreciada pela instância ordinária. Assim, uma vez que o Tribunal de origem não discutiu a tese defensiva de que a absolvição dos corréus quanto à qualificadora da promessa de recompensa implicaria a absolvição da paciente da acusação de ser a mandante do crime, não pode o STJ analisar a questão, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.

5. Em 7/11/2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é constitucional a regra do Código de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do cumprimento da pena. O art. 283 do CPP está em conformidade com a garantia prevista no art. 5º, LVII, da Constituição Federal.

6. A Sexta Turma do STJ, ao examinar o assunto, concluiu que, com a mudança do entendimento do STF, a segregação advinda do esgotamento da jurisdição ordinária, determinada pelo Tribunal de origem, tornou-se ilegal, situação que enseja a intervenção imediata desta Corte.

7. Na hipótese, tendo em vista que a paciente respondeu solta a toda a ação penal e que sua prisão decorreu unicamente da finalização da jurisdição ordinária, a sua soltura é medida que se impõe.

8. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar a soltura da paciente, em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em controle concentrado no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 (HC 517.752/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 11/12/2019).

No que se refere à negativação do vetor circunstâncias do delito, da leitura dos autos extrai-se que o posicionamento adotado pelas instâncias ordinárias não diverge da jurisprudência firmada nesta Corte, no sentido de que, apesar de a idade da vítima constituir elemento integrante do tipo penal descrito no art. 217-A do CP, ela pode ser considerada como fundamento para exasperação da pena-base quando se tratar de vítima de tenra idade, como no caso dos autos, em que as ofendidas possuíam 3, 7 e 9 anos de idade.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. VÍTIMA QUE CONTAVA COM 8 ANOS DE IDADE. TENRA IDADE QUE DEVE INFLUENCIAR NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na linha dos precedentes desta Corte, não se pode tratar igualmente o agente que pratica violência sexual contra crianças e aquele que a comete contra um adolescente, pois, muito embora o ato seja praticado contra vítima vulnerável, a vulnerabilidade da vítima também deve ser contada em graus, em estágios. Assim, a idade da vítima deve influenciar na fixação da pena-base, em observância ao princípio da proporcionalidade.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 768.882/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CULPABILIDADE. TENRA IDADE DA VÍTIMA. CENSURABILIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, e que, na análise dessa circunstância, deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273).

2. Na hipótese, não há nenhuma ilegalidade em virtude da consideração desfavorável da vetorial culpabilidade em relação ao agravante. Com efeito, não se pode tratar igualmente o agente que pratica violência sexual contra crianças e aquele que a comete contra um adolescente, pois, muito embora o ato seja praticado contra vítima vulnerável, a vulnerabilidade da vítima também deve ser contada em graus e estágios, de maneira que a idade deve influenciar na fixação da pena-base, em observância ao princípio da proporcionalidade.

3. Ademais, no caso, a Corte local também destacou a maior censurabilidade da conduta, diante da forma pela qual fora cometido o delito, em que o réu "tapou a boca da vítima, manteve relação sexual com a mesma, até que ela desmaiasse, acordando somente no hospital, com laceração em vulva, hímen e vagina de origem violenta", circunstância essa que evidentemente denotou a gravidade em concreto da conduta a ensejar a negativação da vetorial da culpabilidade, desbordando das circunstâncias ínsitas ao tipo penal em questão, já consideradas pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário para o delito de estupro de vulnerável, não havendo que se falar em ilegalidade pela valoração negativa da culpabilidade.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.107.370/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

Verifico, por fim, que não procede a afirmação de que houve, na terceira fase da dosimetria, a aplicação de causa de aumento de 1/3 por concurso de pessoas nos crimes de estupro de vulnerável. A sentença, conforme registrado na própria exordial condenatória e no capítulo de dosimetria, adotou como vetores: pena-base acima do mínimo a partir da valoração negativa das circunstâncias e consequências (e-STJ fls. 50/55), reconhecimento das atenuantes de confissão e da agravante do art. 61, II, f, do CP (hospitalidade) com preponderância da confissão (e-STJ fls. 51/52, 54), e majoração por continuidade delitiva (art. 71 do CP), nas frações de 1/5, 1/6 e 1/4, conforme o número de infrações (e-STJ fls. 51/55). Não há, pois, no decisum, emprego de causa de aumento por concurso de pessoas na terceira fase em relação ao art. 217-A do CP.

Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX do Regimento Interno do STJ, não conheço do presente habeas corpus.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA