0098120-84.2024.3.00.0000

HC 900197/SC (2024/0098120-8)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DIOMAR GILBERTO DE SOUZA JUNIORADVOGADO:DIOMAR GILBERTO DE SOUZA JUNIOR - SC050071IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:E L C CINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício de E L C C contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 13 anos e 4 meses de reclusão, como incurso no art. 217-A, por três vezes, c/c o art. 215-A, ambos do Código Penal - CP.

Em apelação da defesa, a pena foi reduzida para 9 anos e 4 meses. Eis a ementa do julgado:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E IMPORTUNAÇÃO SEXUAL, POR VÁRIAS VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA (CP, ART. 217-A, ART. 215-A C/C ART. 71). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE DESCREVE OS FATOS COM DETALHES. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP PREENCHIDOS. PRELIMINAR AFASTADA. 2. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PALAVRAS DA VÍTIMA FIRMES E COERENTES NAS DUAS ETAPAS DA PERSECUÇÃO PENAL. PROVA JUDICIAL, CONTUDO, QUE CONFIRMA A PRÁTICA DE DUAS CONDUTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA EM MENOR EXTENSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO" (fl. 31).

Por decisão monocrática, a revisão criminal não foi conhecida.

O impetrante sustenta que o acórdão da apelação reconheceu a prática de dois delitos de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) em continuidade delitiva, os quais, segundo a denúncia, ocorreram em 2019. Assim, considerando que a vítima nasceu em 24/3/2004, não está presente a elementar "menor de 14 anos".

Requer a desclassificação da conduta para o art. 215-A do Código Penal.

Indeferido o pedido de liminar (fls. 158/159) e prestadas as informações (fls. 163/165 e 168/252), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem (fls. 257/259).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Por oportuno, confiram-se os seguintes trechos do acórdão da apelação:

"Os elementos produzidos durante a fase policial são claros em demonstrar que o acusado, por diversas vezes, ao longo de alguns anos, tocava a vítima e chegou a tentar beijá-lo, sempre com a intenção de satisfazer a lascívia. Em uma das oportunidades entrou no quarto do ofendido e tocou em suas partes íntimas. Noutra, entrou no banheiro quando o menor estava tomando banho e quis tocar nas genitais, sendo repelido pela vítima.

Ocorre que, muito embora parte dessa narrativa se confirme em juízo, a acusação não logrou êxito em manter a integralidade do conteúdo indiciário, especialmente o número de atos praticados pelo réu e a forma de abordagem ao ofendido.

Durante a instrução processual foram ouvidas quatro testemunhas, com destaque para os dizeres do ofendido, e interrogado o réu, cujas palavras foram bem sintetizadas pelo magistrado no momento da sentença, merecendo agora reprodução:

[...]

Analisando-se as provas produzidas nas duas fases da persecução penal, dessume-se que a manutenção da sentença condenatória é medida de rigor, embora sejam necessários ajustes na quantidade de condutas atribuídas ao apelante.

De pronto, destaca-se o relevo que o depoimento do ofendido encontra em crimes de natureza sexual. Isso porque, em sendo normalmente praticado na clandestinidade, sem a presença de outras testemunhas, a palavra da vítima dos fatos, quando firme e coerente, é extremamente importante para a elucidação do delito, autorizando a condenação quando respaldada pelos demais elementos probatórios (nesse sentido: REsp 1.699.051/RS, Sexta Turma do STJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 24.10.2017).

Esta Corte já se pronunciou reiteradas vezes sobre o assunto: Apelação Criminal 0000379-85.2018.8.24.0059, rel. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 6-12-2018.; Apelação Criminal 0002986-50.2013.8.24.0058, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 11-12-2018; Apelação Criminal 0006776- 69.2017.8.24.0036, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 11- 10-2018; Apelação Criminal 0130561-23.2013.8.24.0064, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 13-12-2018.

Na espécie, a fala da vítima foi respaldada nos demais elementos probatórios dos autos, especialmente os dizeres de sua mãe e de seu tio, que confirmaram as investidas do réu sobre o menor nos dias em que todos se encontravam na casa da mãe do ofendido.

A vítima, nas duas oportunidades em que ouvido, relatou que o apelante foi pra cima de si, tentou beijá-lo e tocou em suas partes íntimas por cima da roupa. Este fato é corroborado pelos dizeres de sua mãe. HÁ também o momento em que o acusado invade o banheiro enquanto o ofendido estava tomando banho e pergunta se pode tocar nas partes íntimas do menor.

Aliado a isso, a vítima confirma que o réu sempre estava próximo e o constrangia com beijos e abraços. A mãe do ofendido traz uma versão mais amena do restante das investidas do denunciado, rememorando que o apelante sempre elogiava seu filho, dizendo ser uma pessoa bonita, tirava fotos do menor e o abraçava e dava beijos de menor repercussão, apesar de o ofendido não gostar e até ter chorado em certa ocasião.

O acusado, por sua vez, confirma que sempre visitava a família da vítima e que brincava com todos, mas nunca tentou qualquer ação de natureza sexual com o ofendido. Tal versão encontra-se dissociada do restante do acervo probatório.

É possível que o apelante ter criado laços efetivos com os membros da família e parte das ações praticadas serem, de fato, brincadeiras de gosto duvidoso, como a mãe da vítima reconhece.

No entanto, o menor é firme em demonstrar que, por pelo menos três ocasiões, as condutas do réu não caracterizavam apenas zombaria e foram suficientes para demonstrar que o seu interesse pela vítima ultrapassava a galhofa e possuía sim natureza sexual: o réu entrou no quarto do menor, subiu na cama, tentou beijá-lo e tocou em suas partes íntimas; o acusado abriu a porta do manheiro e perguntou ao ofendido se poderia tocar no seu genital; na derradeira ocasião, quando o apelante mais uma vez tentou beijar o réu e tocou na sua perna, oportunidade em que a vítima se desvencilhou e resolveu procurar seu tio para contar o que estava acontecendo.

Nesse viés, há três momentos da narrativa trazida pela vítima em que se percebe o interesse sexual do réu pelo menor. Resta saber se todos seriam tipificados como estupro de vulnerável.

O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a matéria, firmou o seguinte precedente qualificado, estabelecido no Tema Repetitivo 1121: "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".

Aliado a isso, a mesma Corte já havia consolidado o entendimento de que "o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente" (Súmula 593).

[...]

No caso em tela, tanto o fato de ir até o quarto do ofendido para tocar-lhe as partes íntimas, quanto a última ação, consistente em forçar um beijo e novamente passar a mão no ofendido configuram a hipótese prevista no art. 217-A do Código Penal, pois se tratam de momentos em que o denunciado, visando a satisfação da lascívia, constrange menor de 13 anos de idade. A adequação típica está bem representada.

O mesmo raciocínio não se aplica à entrada no réu no banheiro e a indagação sobre o toque nas genitais do infante. Aqui, por evidente, o menor é colocado em situação de embaraço, pois estaria nu, tomando banho, e percebe a entrada do réu naquele ambiente.

Ocorre que o ofendido, sua mãe, e também o apelante, indicam tratar-se de um momento bastante rápido, e que não houve qualquer toque do réu no corpo da vítima.

O constrangimento causado pelo acusado, apenas por abrir a porta, indagar o acusado, e logo depois sair, não encontra qualquer tipificação penal ou na legislação de proteção à criança e ao adolescente, não obstante possa ser objeto de discussão no ambiente cível.

Observa-se que a sentença recorrida não define exatamente em que consistiam cada uma das ações do réu, identificando condutas similares tanto para a configuração do art. 217-A quanto para o art. 215-A.

Dentro desse contexto probatório, observa-se que os elementos judiciais foram suficientes a demonstrar que o apelante efetivamente praticou condutas que se amoldam ao crime de estupro de vulnerável, mas a acusação não logrou êxito em confirmar os termos da denúncia na sua integralidade, pois a prova estabelecida sob o crivo do contraditório é incapaz de demonstrar uma sucessão de acontecimentos abrangendo os anos de 2016 e 2019.

HÁ certeza apenas em relação a dois fatos, conforme antes mencionado. Em face de tais considerações, acolhe-se em parte o recurso do acusado, mantendo-se a condenação pelo crime de estupro de vulnerável, por duas vezes, praticado em continuidade delitiva.

Com a alteração da condenação, necessário breve reexame da dosimetria.

Na origem, a pena de cada delito não ultrapassou o mínimo legal de 8 anos.

Agora, tendo sido confirmada a prática de duas condutas, a continuidade delitiva, já reconhecida na sentença, deve ser estabelecida em 1/6. A pena do apelante, portanto, resulta em 9 anos e 4 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado diante do quantum da reprimenda.

Isso posto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, a fim de reduzir a pena do acusado." (fls. 26/30).

No caso, a começar da fase investigatória, passando pela denúncia e, posteriormente, sentença penal condenatória e apelação, restou afirmado que o ora paciente praticou os delitos desde quando a vítima possuía menos de 14 anos de idade.

Na sentença, houve o reconhecimento da cisão dos atos, sendo apontados parte deles como estupro de vulnerável e outra como importunação sexual. O Tribunal a quo reconheceu a fragilidade da comprovação de todos os atos considerados em primeiro grau, tendo afastado os delitos de importunação sexual e parte dos considerados estupro de vulnerável, entretanto, foi taxativo ao afirmar que os delitos remanescentes, dois, foram praticados quando a vítima possuía menos de 14 anos de idade, restando subsumidos, portanto, à figura típica do art. 217-A do Código Penal.

Diante desse cenário, torna-se incabível, nos presentes autos, a mudança do entendimento da origem, haja vista que, para tanto, seria necessário o aprofundado revolvimento da matéria fático-probatória, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.

- Consoante asseverado pela Corte estadual, além de não poder ser aplicada ao caso a pretendida desclassificação para a conduta prevista no art. 215-A, uma vez que a alteração trazida pela Lei n. 13.718/2018, entrou em vigor a partir de setembro de 2018, e os fatos ocorridos entre fevereiro e março de 2013, em observância ao princípio tempus regit actum, ambas as Turmas especializadas no julgamento de matéria criminal desta Corte de Justiça se firmaram no sentido de ser impossível a desclassificação da conduta, em situações tais, quando se tratar de vítima menor de 14 anos, para aquela prevista no art. 215-A do Código Penal, devendo ser observado o princípio da especialidade.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 682.909/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021; sem grifos no original.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. REEXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em face de acórdão que condenou o paciente pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), contra sua afilhada de 4 anos de idade, com a pena de 8 anos de reclusão. A defesa busca a desclassificação do delito de estupro de vulnerável para importunação sexual (art. 215-A do CP), e consequente redimensionamento da pena para 1 ano, além de regime inicial aberto e substituição por pena restritiva de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) verificar se o habeas corpus é via adequada para desclassificação do crime de estupro de vulnerável para importunação sexual; (ii) determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de ordem de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é meio adequado para o reexame de provas ou para desclassificar o crime de estupro de vulnerável para importunação sexual, tendo em vista que a reavaliação do conjunto fático-probatório é inviável nessa via processual.

4. O entendimento consolidado tanto no Superior Tribunal de Justiça quanto no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

5. As instâncias ordinárias, soberanas na análise de provas, concluíram pela materialidade e autoria do crime de estupro de vulnerável, não havendo elementos que indiquem flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal.

6. A jurisprudência é pacífica ao afirmar que a conduta de ato libidinoso com menor de 14 anos, com o dolo de satisfazer a lascívia, configura o crime de estupro de vulnerável, independentemente da intensidade da conduta, não cabendo a desclassificação para importunação sexual. IV. DISPOSITIVO

7. Agravo regimental desprovido.

(RCD no HC n. 928.181/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024; sem grifos no original.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK