0100093-40.2025.3.00.0000

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Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. MARCELO MANOEL DE LIMA (AGRAVANTE)

Advogado

KALED AFIF EL LAKKIS (OAB 519185/SP)

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Inicialmente, cumpre considerar que o habeas corpus não se presta para a preciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou alteração de classificação típica em razão de conclusões acerca do contexto fático, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO i. PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA LEVE NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. INSURGÊNCIA CONTRA A PRISÃO CAUTELAR. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PREJUDICIALIDADE. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Com a superveniência do trânsito em julgado da condenação, fica prejudicada a insurgência contra a prisão provisória do agravante.

2. Na estreita via do habeas corpus, não é possível o exame minucioso do mérito da ação penal, de modo a concluir que as provas produzidas na instrução criminal não são suficientes para ensejar a condenação do acusado. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 911.361/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 9/10/2024.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LESÃO CORPORAL EM ÂMBITO DOMÉSTICO. NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME DE CORPO DE DELITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. ACOLHIMENTO DA TESE DEFENSIVA A RECLAMAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que, em crime de lesão corporal praticado no contexto de violência doméstica, o exame de corpo de delito propriamente dito pode ser dispensado, acaso a materialidade tenha sido demonstrada por outros meios de prova.

2. Na hipótese dos autos, conforme destacado pela Corte local, a condenação do paciente pelo crime de lesão corporal no contexto de violência doméstica foi configurada ante o pormenorizado depoimento da vítima (companheira do paciente), informando com clareza o modo como foi agredida e as datas dos fatos, além das fotografias anexadas aos autos que demonstram as lesões sofridas no rosto da vítima e das provas testemunhais colhidas ao longo da instrução criminal, especialmente o relato de um dos policiais que avistou a vítima logo após as agressões, a qual lhe mostrou as lesões decorrentes da agressão praticada pelo paciente, afirmando terem sido causadas por socos na sua face. Portanto, ao contrário do alegado pela defesa, a condenação do paciente pelo crime previsto no artigo 129, §9°, do Código Penal, baseou-se em elementos concretos, não deixando dúvidas acerca da autoria e da materialidade do delito.

3. Nesse contexto, para alterar o entendimento da Corte Estadual (soberana na análise dos fatos e provas) e atender ao pleito de absolvição por insuficiência de provas seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é sabidamente inviável na via estreita do habeas corpus.

4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC n. 843.482/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em

11/9/2023, DJe de 13/9/2023.)

O Tribunal de origem assim considerou no acórdão condenatório:

"[...]

Segundo restou apurado, na data dos fatos, os réus e outro indivíduo não identificado ajustaram a prática do delito e dirigiram-se ao estabelecimento vítima. LÁ chegando, escalaram um muro e arrombaram uma parede, ingressando no local e apoderando- se da quantia supra referida, fugindo em seguida.

Policiais militares receberam notícia dando conta dos fatos, e dirigiram-se ao local, quando visualizaram os acusados e outro indivíduo não identificado deixando o estabelecimento vítima. Realizada a abordagem, o indivíduo não identificado fugiu na posse da quantia de R$ 620,00 (seiscentos e vinte reais), enquanto na posse de Marcelo foi localizada a quantia de R$ 180,00 (cento e oitenta reais).

No interior do local, foram localizadas, ainda, 231 (duzentas e trinta e uma) garrafas de bebidas, avaliadas em R$ 25.800,00 (vinte e cinco mil e oitocentos reais), que haviam sido separadas pelos réus e seu comparsa, para serem posteriormente subtraídas.

Por fim, os apelados foram presos em flagrante e conduzidos ao distrito policial.

[...]

Com efeito, respeitada a ilustre sentenciante, a prova colhida sob o manto do contraditório edificou-se em desfavor dos recorridos.

A vítima e as testemunhas de acusação ratificaram a exordial e prestaram depoimentos afinados em ambas as fases da persecução penal, confirmando a dinâmica do delito e da atuação tanto dos réus quanto dos agentes públicos.

O ofendido Fernando da Cruz Rodrigues contou que, após soar o alarme do estabelecimento-vítima, foi observado nas imagens das câmeras de segurança do local a presença de três pessoas em seu interior. Esclareceu que houve duas invasões ao imóvel, a primeira aconteceu por volta das 24h30m e a segunda em torno das 03h, ocasião em que acionaram os agentes policiais. No primeiro alerta acreditou que a subtração já havia ocorrido, pois havia um buraco na parede do estabelecimento. Quando houve o segundo alarme, visualizaram os assaltantes ainda no interior do imóvel e então informação à polícia. Os policiais chegaram ao local e os infratores evadiram-se da loja, mas foram detidos do lado externo. Fernando ainda assegurou que duas das pessoas detidas eram as mesmas pessoas que visualizou dentro do estabelecimento, não tendo dúvidas nesse ponto. O ofendido também narrou que para o ingresso dos assaltantes foi necessário pular um portão e um muro de aproximadamente 2,5m de altura, bem como havia um buraco na parede de alvenaria do estabelecimento furtado, por onde tiveram acesso ao seu interior (fls. 08 e 215 via streaming).

Urge obtemperar, a propósito, que, em tema de infrações patrimoniais intencionalmente praticados na clandestinidade a palavra da vítima assume especial relevância na elucidação dos fatos e na identificação do autor, tanto porque em consonância com os demais elementos probantes, quanto porque não detectado qualquer interesse em prejudicá-lo gratuita e falsamente, não se vislumbrando, a par disso, que se tenha agido por embuste ou simples invencionice.

Os agentes públicos responsáveis pelo flagrante Igor Rodrigues Rocha e Miller Rodrigo Coelho abonaram a exordial tal como descrita na peça inicial, confirmando, portanto, a prática delitiva denunciada (fls. 06 e 07).

Igor Rodrigues ratificou seu depoimento primitivo perante a autoridade judicial, narrando toda a dinâmica da diligência e detenção dos réus. Contou, ainda, que foi irradiado via COPOM que três indivíduos tinham pulado o muro ao lado do estabelecimento comercial e fizeram um buraco na parede adentrando ao estabelecimento. Disse que foram subtraíram bebidas alcóolicas e dinheiro do caixa, bem como que já haviam separados outras caixas de bebidas do estabelecimento comercial para serem subtraídas. Em contato com o proprietário do estabelecimento, ele disse que viu os réus e o comparsa ingressando no local, fazendo o buraco no muro e no interior do estabelecimento viu eles estourando o caixa e o compartimento onde estavam as bebidas mais caras. Na sequência, ele acionou os policiais. O dinheiro do caixa estava com o corréu Marcelo. Informou que ao chegar ao local, viu os acusados se evadindo. Afirmou, por fim, que os mesmos indivíduos que viu na câmera são os mesmos que foram presos (fls. 215 via streaming).

Registra-se, a propósito, que os autos não revelam elementos, minimamente concretos, aptos a depreciar as palavras do agente público e a regra é de que agem nos termos e limites legais.

Noutros dizeres, eventual arguição de inidoneidade há de ser específica e não genericamente abstrata, não podendo abranger indiscriminadamente toda uma categoria de pessoas, dotadas, diga-se de passagem, de fé pública.

Ademais, não estão proibidos de ser inquiridos nos processos de cuja fase extrajudicial tenham participado no exercício de suas funções, sujeitos que estão ao compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho, valendo acrescentar, paralelamente, inexistir qualquer exigência legal que imponha a ratificação de seus depoimentos por testemunhas civis.

Anote-se, ainda, que, eventuais dissensões nos depoimentos dos agentes públicos não têm o condão de infirmar ou desnaturar a imputação, notadamente porque não atingiram parte substancial da narrativa, porquanto coincidentes em sua essência primária.

As qualificadoras da escalada e rompimento de obstáculo, além do concurso de agentes, restaram suficientemente demonstradas tanto pela prova oral coligida aos autos, quanto pelos trabalhos periciais, qualificando, portanto, triplamente o furto (vide laudos de fls. 131/141).

[...]

Nesse contexto fático-processual, inviável a mantença da preconizada solução monocrática levada a cabo nos presentes autos.

Por conseguinte, forçosa a condenação nos exatos termos do pleito ministerial." (e-STJ, fls. 17-22)

Nesse contexto, o Tribunal a quo, ao condenar o paciente, baseou-se nos elementos probatórios dos autos, elencando as provas utilizadas tanto para a condenação quanto para a manutenção das qualificadoras. Portanto, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.

No tocante à dosimetria, assim procedeu o Tribunal:

"[...]

Atendendo-se aos critérios norteadores do artigo 59, do Código Penal, fixa-se as basilares em 1/3 acima do mínimo legal, alcançando 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, com 13 (treze) dias-multa mínimos, sopesado tanto os maus antecedentes dos réus (John Lenon autos nº 0006688-76.2010.8.26.0050 fls. 76; Marcelo Manoel autos nº 0054570-56.2000.8.26.0050 fls. 63), quanto o elevado valor subtraído (R$ 30.000,00 [trinta mil reais], de acordo com o depoimento judicial da vítima vide streaming), além da presença de três qualificadoras que, juntas, tornam a conduta ainda mais gravosa, atuando uma para estabelecer o tipo qualificado e as demais como circunstância judicial desfavorável.

Ora, evidenciadas duas ou mais qualificadoras, uma pode qualificar o crime e as outras servirem de agravantes genéricas ou, ainda, de circunstâncias judiciais, se como tais configuradas, eis que nenhuma delas pode ficar à margem de qualquer consideração judicial.

[...]

Ademais, até por uma questão de justiça, não seria razoável, tampouco proporcional, que o criminoso que cometesse o furto qualificado recebesse, pelo mesmo fato, idêntica pena em relação àquele que o praticou com duas ou mais circunstâncias legalmente tidas como desabonadoras.

Na fase intermediária, incide a agravante da reincidência dos réus (John Lenon autos nº 0076730-82.2012.8.26.0050 fls. 76/77; Marcelo Manoel autos nº 2066/2001 fls. 62), ensejando acréscimo na fração de 1/6, atingindo, definitivamente, as penas de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, com 15 (quinze) dias-multa, à míngua de outras modificadoras.

O desfavorecimento das circunstâncias delitivas (furto praticado em concurso de agentes, mediante escalada e rompimento de obstáculo) e a persistência dos acusados na senda criminosa (maus antecedentes e reincidência) justificam e recomendam a eleição de regime prisional mais gravoso, exigindo intensidade na punição, até para se atender aos caracteres curativo e preventivo da sanção penal.

Pelos mesmos fundamentos, torna-se incabível a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, evidenciando que a medida não seria socialmente recomendável, não se olvidando que o acusado John Leon se encontrava em livramento condicional quando praticou o delito vertente, demonstrando total descaso com a Justiça, conforme noticiado pelo parquet." (e-STJ, fls. 25-28)

A propósito, sabe-se que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

Por outro lado, na existência de múltiplas qualificadoras, uma delas é empregada para qualificar o crime enquanto as remanescentes podem ser utilizadas na segunda fase da dosimetria da pena, caso correspondam a agravantes legalmente previstas, ou residualmente como circunstâncias judiciais, na primeira etapo.

No caso, considerando se tratar de furto triplamente qualificado, nada obsta que duas das qualificadoras sejam sopesadas como circunstância judicial desfavorável, nos moldes da jurisprudência desta Corte:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA POR FALTA DE CIÊNCIA DAS PRECATÓRIAS CUMPRIDAS E ILEGALIDADE NA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. TESE ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. VALORAÇÃO DAS QUALIFICADORAS REMANESCENTES NA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não pode ser acolhido o alegado cerceamento de defesa decorrente da ausência de intimação das precatórias, pois restou consignado no acórdão que "a ré restou devidamente intimada da expedição da carta precatória, uma vez que a intimação se deu por intermédio da Defensoria Pública (fl. 242v), a qual, à época, estava encarregada de sua causa" (e-STJ, fl. 543). Além disso, destacou que após a ré constituir novo defensor este "teve contato com os autos - e, com isso, ciência do retorno das cartas precatórias - em momento anterior ao interrogatório da ré, poderia ter requerido o acesso à mídia da precatória e, não obstante, não o fez" (e-STJ, fl. 544).

2. A quebra de sigilo foi realizada mediante determinação judicial, nos autos do Processo n. 010/2.14.0000235-1, havendo tão somente a irregularidade de o expediente não ter sido apensado previamente aos autos principais. Prejuízo não comprovado.

3. As instâncias ordinárias demonstraram a coesão e harmonia das provas dos autos para atestar a materialidade e autoria do delito. Além disso, concluíram que os elementos probatórios indicam com clareza que a acusada praticou o crime de furto que lhe foi imputado. De mais a mais, afastou-se a tese de inexigibilidade de conduta diversa, porque "o fato de estar passando por dificuldades financeiras ou estar com a mãe acometida por doença grave não autoriza a prática de delitos" (e-STJ, fls. 550-551).

4. O afastamento dessas conclusões demandaria o revolvimento fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ.

5. A aferição da presença (ou não) da unidade de desígnios e dos elementos objetivos do art. 71 do CP demandaria evidente reexame dos fatos e provas da causa, vedado nesta instância especial pela Súmula 7/STJ.

6. Na presença de duas ou mais qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais deverão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a agravantes, ou residualmente como circunstâncias judiciais.

7. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 2.001.502/RS, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.).

Por fim, como bem destacado no acórdão impugnado, a reincidência e os maus antecedes do paciente são fundamentos idôneos a afastar a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A corroborar:

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MEDIDA NÃO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. HISTÓRICO DE CRIMES PATRIMONIAIS (ROUBO). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito desta eg. Corte Superior, e nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal, a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos é possível desde que a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, isto é, não seja reincidente específico, e a medida seja socialmente recomendável. Precedentes.

II - In casu, quanto à possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, o eg. Tribunal de origem indicou, como óbices, circunstâncias do caso concreto, notadamente o fato de o agravante ser reincidente, bem como a medida não ser socialmente adequada para o presente caso considerando o histórico de crimes patrimoniais (condenação por três roubos majorados pelo emprego de arma de fogo e

concurso de pessoas).

III - Com efeito, 'No caso concreto, apesar de não existir o óbice da reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP, a substituição não é recomendável, tendo em vista a anterior prática de crime violento (roubo). Precedentes das duas Turmas' (AgRg no AREsp n. 1.716.664/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de

31/08/2021).

Agravo desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.209.685/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 17/4/2023.)

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS