0100887-27.2026.3.00.0000

HC 1081858/PE (2026/0100887-0)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCOPACIENTE:ANDRE LUIZ DA SILVA NASCIMENTOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

DECISÃO

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ANDRE LUIZ DA SILVA NASCIMENTO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO assim ementado:

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE ACENTUADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença que condenou o réu André Luiz da Silva Nascimento pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo (art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal), à pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial aberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a dosimetria da pena aplicada pelo juízo monocrático se mostra adequada, especificamente quanto à fixação da pena- base no patamar mínimo legal e à determinação do regime inicial aberto, considerando as circunstâncias do caso e os antecedentes criminais do condenado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A culpabilidade do agente revela-se acentuada, desbordando do tipo penal, em razão da premeditação que envolveu a prática delitiva. O réu admitiu ter recebido informações prévias sobre o estabelecimento através de funcionário amigo, demonstrando que o crime foi previamente planejado e não se tratou de conduta ocasional. 4. As demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não apresentam fundamentação idônea para valoração desfavorável. Inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para agravar a pena-base (Súmula 444/STJ). Condenações transitadas em julgado não consideradas para caracterizar reincidência somente podem ser valoradas como antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar personalidade ou conduta social (Tema Repetitivo 1077/STJ). 5. Considerando apenas a circunstância judicial da culpabilidade valorada negativamente, a pena-base deve ser majorada em 1/8 do intervalo entre o mínimo e o máximo da pena abstratamente cominada (09 meses sobre o intervalo de 06 anos), resultando em 04 anos e 09 meses de reclusão. 6. Na segunda fase, reconhece-se a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), mas sua aplicação não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231/STJ), mantendo-se a pena intermediária em 04 anos de reclusão. 7. Na terceira fase, mantém-se a causa de aumento de 1/3 pelo concurso de pessoas, resultando em pena definitiva de 05 anos e 04 meses de reclusão. 8. O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o semiaberto, conforme determina o art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, que estabelece o regime semiaberto para o condenado a pena superior a 04 anos e não excedente a 08 anos de reclusão. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso de apelação parcialmente provido para majorar a pena-base para 04 anos e 09 meses de reclusão e estabelecer o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, mantida a pena definitiva em 05 anos e 04 meses de reclusão. Tese de julgamento: “1. A culpabilidade do agente deve ser valorada desfavoravelmente quando demonstrada a premeditação e o planejamento prévio do crime, circunstância que desborda do tipo penal e justifica a majoração da pena-base. 2. Na ausência de previsão legal específica, a majoração da pena-base na fração de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima para cada circunstância judicial negativa atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 3. O regime inicial de cumprimento da pena deve ser fixado em consonância com o art. 33, §2º, do Código Penal, estabelecendo-se o regime semiaberto para condenação superior a 04 anos e não excedente a 08 anos de reclusão”. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 33, §2º, “b”, 59, 65, III, “d”, 68 e 157, §2º, I e II. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 231; STJ, Súmula 444; STJ, Tema Repetitivo 1077.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.

Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a exasperação da pena-base na primeira fase, pela valoração negativa da culpabilidade sob o fundamento de premeditação, foi indevida, pois baseada em planejamento ordinário e genérico, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal.

Alega ainda que a alteração do regime inicial de cumprimento da pena desconsiderou as circunstâncias judiciais globalmente favoráveis ao paciente e aplicou de forma automática o critério do art. 33, § 2º, “b”, defendendo o restabelecimento do regime aberto.

Expõe que o paciente está preso e que, diante do lapso temporal desde os fatos e do tempo de cumprimento, é necessária a verificação da pena já cumprida para eventual reconhecimento de cumprimento integral ou progressão de regime.

Requer, em suma, o redimensionamento da pena-base e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Quanto à pena-base, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:

O juízo sentenciante fixou a pena-base em quatro anos de reclusão, correspondente ao patamar mínimo, fundamentando sua decisão na existência de circunstâncias judiciais parcialmente desfavoráveis ao réu, mas sem proceder à efetiva exasperação da pena em razão dessas vetoriais negativas.

Dentre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, merece especial atenção a culpabilidade do agente, sendo esta compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o maior ou menor grau de censurabilidade do comportamento do réu.

No presente caso, verifica-se que o crime foi cometido com premeditação, havendo planejamento entre os agentes, conforme se depreende da própria dinâmica dos fatos narrados na denúncia e confirmados durante a instrução processual. O réu admitiu ter recebido informações prévias sobre o estabelecimento através de um funcionário amigo, demonstrando que não se tratou de crime ocasional, mas de conduta previamente arquitetada.

Quanto às demais circunstâncias judiciais, não se vislumbram nos autos elementos concretos que permitam sua valoração desfavorável ao apelado. No que tange aos antecedentes criminais, embora o apelado possua outros processos em andamento conforme documentação acostada aos autos, é cediço que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para agravar a pena-base, consoante o entendimento consolidado na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece ser vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Da mesma forma, no tocante à personalidade e à conduta social do agente, os elementos constantes dos autos não fornecem subsídios concretos e objetivos que permitam conclusão segura sobre desvios comportamentais relevantes ou inadaptação social do apelado que justifiquem a valoração negativa dessas circunstâncias.

De acordo com o recurso repetitivo nº 1077 do Superior Tribunal de Justiça, eventuais condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.

[...]

Dessa forma, considerando-se que apenas a circunstância judicial da culpabilidade apresenta fundamentação idônea para sua valoração desfavorável ao apelado, impõe- se o redimensionamento da pena-base.

Para o cálculo da fração de exasperação, deve-se observar a orientação jurisprudencial consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, na ausência de previsão legal específica, a majoração da pena-base na fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para cada circunstância judicial valorada negativamente atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

No caso do crime de roubo, a pena mínima é de 04 (quatro) anos de reclusão e a máxima é de 10 (dez) anos de reclusão, perfazendo um intervalo de 06 (seis) anos. A fração de 1/8 (um oitavo) desse intervalo corresponde a 09 (nove) meses. Assim, considerando-se apenas uma circunstância judicial desfavorável, qual seja, a culpabilidade, a pena-base deve ser fixada em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão (fls. 24/25).

Preliminarmente, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, a dosimetria da pena situa-se no âmbito de discricionariedade julgador, só sendo passível de revisão na via estreita do habeas corpus quando ficar, de plano, evidenciada flagrante ilegalidade, sem a necessidade de análise de aspectos fáticos e probatórios (AgRg no HC n. 1.047.190/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no HC n. 1.036.058/SP, Rel. Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, DJEN de 16.12.2025; AgRg no HC n. 1.029.362/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 9/12/2025; AgRg no HC n. 894.441/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 14/4/2025; AgRg no HC n. 717.340/SC, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 6.11.2023).

A fixação da pena-base acima do mínimo legal, contudo, exige fundamentação concreta e adequada, sendo vedada a adoção de justificativas vagas, genéricas ou relacionadas aos elementos constitutivos do próprio tipo penal.

Desta forma, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, a potencial consciência da ilicitude, a gravidade do delito, o perigo da conduta, a busca do lucro fácil e outras circunstâncias genéricas, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizadas para aumentar a pena-base, por constituírem elementos inerentes ao tipo penal (AgRg no HC n. 1.022.362/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 12.11.2025).

Por outro lado, são reconhecidos como idôneos para a exasperação da pena-base os seguintes fundamentos, quando transcenderem o tipo penal: a) o modus operandi do delito; b) o alto grau de profissionalismo e sofisticação da empreitada criminosa; c) a gravidade das agressões ou a violência excessiva praticada contra a vítima; d) a complexidade da atuação da organização criminosa; e) a prática do delito por diversos agentes; f) a prática do crime na presença de familiares da vítima; g) a humilhação causada ao ofendido; h) o expressivo prejuízo patrimonial causado pelo crime; i) o trauma psicológico provocado no ofendido ou em seus familiares; j) a condição de vulnerabilidade da vítima; k) a gravidade das lesões provocadas no ofendido; l) o comportamento habitual agressivo ou violento do réu perante a comunidade em que vive ou entre familiares; m) a prática do crime quando o réu estava em liberdade provisória (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.862.149/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no REsp n. 2.202.908/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no HC n. 1.031.585/SP, AgRg no AREsp n. 2.613.330/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJEN de 18.12.2025; AgRg no HC n. 1.019.100/RS, Rel. Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2025; AgRg no HC n. 1.031.585/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 18.11.2025; AgRg no HC n. 806.676/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15.10.2025; AgRg no HC n. 972.939/AL, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 1.9.2025; AgRg no HC n. 1.012.224/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15.8.2025; AgRg no HC n. 982.945/MS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 20.5.2025; AgRg no HC n. 717.340/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 6.11.2023; AgRg no HC n. 762.399/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 22.02.2023).

Além disso, segundo o entendimento firmado pela Terceira Seção no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.318, “[...] a premeditação autoriza a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, desde que não constitua elementar ou seja ínsita ao tipo penal nem seja pressuposto para a incidência de circunstância agravante ou qualificadora”, sendo que “[...] a exasperação da pena-base pela premeditação não é automática, reclamando fundamentação específica acerca da maior reprovabilidade da conduta no caso concreto” (DJEN de 13.05.2025).

Ademais, é admissível a utilização de qualificadoras residuais como circunstâncias judiciais desfavoráveis, desde que fundamentadas em elementos concretos extraídos dos autos, sem que haja violação ao princípio do non bis in idem (AgRg no AREsp n. 2.600.305/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 10/11/2025; AgRg no HC n. 896.773/GO, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 15.9.2025; AgRg no HC n. 817.929/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJEN de 26/5/2025).

Por fim, a valoração negativa da culpabilidade na dosimetria da pena pode ser fundamentada na prática do furto durante o período noturno, desde que baseada em elementos concretos que demonstrem maior reprovabilidade da conduta, sendo possível a migração da referida circunstância para a primeira fase da dosimetria da pena no crime de furto qualificado, em razão da incompatibilidade de tal majorante com a modalidade qualificada do delito (AgRg no HC n. 1.002.960/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 15.12.2025; AgRg no HC n. 1.022.362/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 12.11.2025, AgRg no HC n. 1.036.741/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 16.12.2025; AgRg no HC n. 949.457/SC, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJEN de 5.8.2025; AgRg no HC n. 807.070/SC, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 15.3.2024).

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, foi destacado elemento concreto que extrapolam o tipo penal para a exasperação da pena-base.

Ademais, na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:

No que tange ao regime inicial de cumprimento da pena, o artigo 33, §2º, “b” do Código Penal estabelece que o condenado a pena superior a 04 (quatro) anos e não excedente a 08 (oito) anos de reclusão deverá iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, salvo se for reincidente.

No caso presente, em que a pena definitiva foi fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, o regime inicial adequado deve ser o semiaberto, e não o aberto como fora determinado na sentença (fl. 26).

Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.

Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.

Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ e da nossa legislação pátria, pois o regime inicial semiaberto foi fixado em razão da quantidade de pena aplicada, de acordo com os parâmetros fixados no § 2º do art. 33 do CP.

Por fim, não há como reconhecer a presença de manifesta ilegalidade quanto à matéria relativa à necessidade de verificação da pena já cumprida para eventual reconhecimento de cumprimento integral ou progressão de regime, pois, do que consta dos autos, não foi apreciada no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado. Diante dessa situação, o writ não deve ser conhecido, pois foi manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.

2. Não há manifesta ilegalidade na dosimetria a reclamar a concessão da ordem, pois a tese suscitada não foi analisada pela Corte local, motivo pelo qual incabível o exame de tal questão, de forma originária, por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 888.166/SP, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe de 21.6.2024.)

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNGIBILIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FALTA DE JUSTA CAUSA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT ORIGINÁRIO NÃO CONHECIDO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CABIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Petição recebida como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade, tendo em vista ausência de previsão legal de pedido de reconsideração. Precedentes.

2. As teses suscitadas pela defesa (violação de domicílio, bis in idem na dosimetria da pena e necessidade de alteração do regime prisional) não foram objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

3. Não há ilegalidade na decisão do Tribunal de origem que não conheceu do writ originário manejado como substitutivo de revisão criminal. Isso porque a impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de desconstituir sentença condenatória definitiva é indevida, sobretudo quando a análise das teses constantes do writ substitutivo demandam revolvimento fático-probatório.

4 . Agravo regimental desprovido. (RCD no HC n. 904.224/AM, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024.)

Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 818.823/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 22.6.2023; AgRg no HC n. 899.551/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29.4.2024; AgRg no HC n. 897.496/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 879.253/SP, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no HC n. 882.227/RJ, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 18.32024.

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN