0103105-28.2026.3.00.0000

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Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (AGRAVADO), 1. IURY AUGUSTO SANTOS DO NASCIMENTO (AGRAVANTE)

Advogado

EDSON BRUNO GONÇALVES DE SOUZA (OAB 232675/RJ)

É o relatório.

DECIDO.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.

A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial.

Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, o que ora passa-se a examinar.

O impetrante visa ao reconhecimento da causa especial de redução da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

De início, caber ressaltar que a revisão da dosimetria por meio de habeas corpus só é admitida em situações excepcionais, quando houver evidente ilegalidade que possa ser reconhecida de forma imediata, sem a necessidade de análise aprofundada das provas dos autos.

No tocante ao afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a sentença condenatória consignou que (fl. 50):

Destarte, o acusado não faz jus ao reconhecimento da causa de redução de pena prevista no §4º, do art.33, da Lei 11.343/06, haja vista que ostenta outra anotação em sua Fac por ter cometido o tráfico de drogas (inclusive com confissão decorrente de ANPP firmado com o MP – art. 28-A do CPP), bem como estava em conhecido ponto de venda de drogas da cidade, havendo menção à sigla (C. V.) da facção comando vermelho nas embalagens das drogas, consoante o laudo pericial juntado aos autos.

Como se sabe, o aludido redutor somente se destina aos traficantes iniciantes ou de primeira viagem o que não é o caso do acusado.

O acórdão recorrido encontra-se calcado nas seguintes razões de decidir (fl. 35):

Incabível a aplicação do redutor do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, considerando que somente pode ser concedido ao traficante eventual, ou seja, ao indivíduo que notadamente não se utiliza do comércio vil de forma habitual, o que não se adequa aos autos diante das circunstâncias da apreensão do material entorpecente e dos outros elementos de provas produzidos nos autos.

Ademais, deve restar inconteste que o agente não se dedica a atividades criminosas para fazer jus à causa de diminuição de pena em comento, não bastando, para tanto, que o agente seja primário ou possuidor de bons antecedentes, sob pena de se beneficiar aquele que nunca respondeu a ações penais, mas se utiliza do tráfico de drogas de forma contumaz, que faz do crime seu meio de vida.

No caso em tela, é patente que o acusado se dedicava à atividade ilícita de tráfico de entorpecentes, uma vez que preso anteriormente por idêntico delito, na mesma localidade, tendo sido, naquele procedimento, celebrado Acordo de Não Persecução Penal em 05/02/025, não preenchendo, assim, as condições legais para fazer jus ao benefício na presente ação penal.

Conforme cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

Como se pode observar da transcrição supra, as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, após acurada análise do conjunto fático-probatório, levando em consideração as circunstâncias do caso concreto, notadamente porque o paciente registra anotação anterior por idêntico delito na mesma localidade, tendo inclusive celebrado Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) diante de sua confissão quanto à prática do delito pelo paciente em data recente (5/2/2025).

Embora o acordo de não persecução penal não gere reincidência nem afaste a primariedade técnica do acusado, a reiteração delitiva específica, consistente na prática de novo crime de tráfico de drogas em curto espaço temporal após a celebração do ANPP, com a confissão do paciente, revela dedicação a atividades criminosas, circunstância apta a impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Em casos análogos:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA SÚMULA 518/STJ. RECONSIDERAÇÃO. SÚMULA INAPLICÁVEL. RECURSO ESPECIAL FUNDADO EM VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL, NÃO EM VIOLAÇÃO A SÚMULAS. CITAÇÃO DE SÚMULAS COMO REFORÇO ARGUMENTATIVO. DISTINÇÃO ESSENCIAL. CONHECIMENTO DO AGRAVO E DO RECURSO ESPECIAL.

I - PRELIMINAR: A Súmula 518/STJ ("Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula") não se aplica quando o recurso se funda em violação a dispositivos de lei federal, sendo as súmulas citadas apenas como reforço argumentativo. Reconsideração da decisão monocrática. Agravo conhecido.

II - TRÁFICO PRIVILEGIADO: Requisito "não se dedicar a atividades criminosas" não preenchido. Réu praticou furto apenas 4 meses após celebração de ANPP referente ao tráfico, ensejando sua rescisão. Reiteração delitiva que evidencia dedicação a atividades criminosas. Acórdão recorrido mantido neste ponto.

III - REGIME PRISIONAL: Violação ao art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. Pena de 5 anos. Circunstâncias judiciais favoráveis. Réu primário. Regime fechado fixado com base na gravidade abstrata do delito. Violação às Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF. Regime inicial semiaberto. Recurso provido neste ponto.

IV - SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS: Pena de 5 anos, superior ao limite de 4 anos previsto no art. 44, I do Código Penal. Impossibilidade. Pedido prejudicado.

V - AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(AgRg no AREsp n. 2.968.247/SP, Relatoria de minha lavra, Quinta Turma, julgado em 3/2/2026, DJEN de 10/2/2026, grifei.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. ALEGADO BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

8. O Tribunal de origem, ao afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não se limitou à expressiva quantidade de droga, mas apontou circunstâncias concretas autônomas indicativas de dedicação do paciente à atividade criminosa, como a elevada complexidade do modus operandi (uso de via vicinal não alfandegada e de batedores em motocicleta), o padrão de acondicionamento da droga típico de organizações de tráfico transnacional, o deslocamento ao exterior em veículo de integrante da organização, a proposta de remuneração significativamente elevada, o perfil econômico-profissional incompatível com a figura de mero traficante de ocasião e o descumprimento de Acordo de Não Persecução Penal firmado com o Ministério Público Federal em menos de um ano antes dos fatos.

9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a utilização da natureza e da quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e, concomitantemente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado não configura bis in idem quando, nesta última hipótese, tais elementos servem, em conjunto com outras circunstâncias concretas, para demonstrar a habitualidade delitiva ou o envolvimento com organização criminosa, vedando-se apenas a sua utilização para modular o redutor como único fundamento.

10. No caso concreto, a conclusão das instâncias ordinárias acerca da dedicação do paciente a atividades criminosas decorre de valoração de elementos fático-probatórios específicos, cuja revisão demandaria amplo revolvimento da matéria probatória, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e, por consequência, com o âmbito de cognição do agravo regimental.

11. Inexistindo flagrante ilegalidade na dosimetria da pena ou no afastamento do tráfico privilegiado, a decisão agravada, que indeferiu liminarmente o habeas corpus substitutivo, deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantido o indeferimento liminar do habeas corpus, sem concessão de ordem de ofício.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não é conhecido, admitindo-se apenas a concessão de ordem de ofício em caso de flagrante ilegalidade.

2. A utilização da natureza e da quantidade de entorpecentes para exasperar a pena-base e, concomitantemente, para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não configura bis in idem quando tais circunstâncias são empregadas, em conjunto com outros elementos concretos, para demonstrar a dedicação do agente a atividades criminosas ou seu envolvimento com organização criminosa.

3. O afastamento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, quando fundado em circunstâncias fáticas concretas indicativas de habitualidade delitiva e de inserção em esquema organizado de tráfico, não pode ser revisto na via estreita do habeas corpus por exigir revolvimento do conjunto fático-probatório.

(AgRg no HC n. 1.075.057/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2026, DJEN de 5/5/2026, grifei.)

Tal elemento, aliado ao fato de terem sido apreendidas substâncias em conhecido ponto de venda, com embalagens ostentando a sigla da facção criminosa 'Comando Vermelho' (C.V.), constitui fundamento válido para justificar a conclusão das instâncias ordinárias pela dedicação a atividades criminosas.

Nos termos da orientação jurisprudencial desta colenda Corte, fatores como petrechos e anotações associadas ao tráfico, balança de precisão, local conhecido pela venda de drogas, modo de embalagem dos entorpecentes, entre outros elementos, como a intensa movimentação de pessoas na residência, constituem fundamentos válidos para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, por evidenciarem dedicação.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS APLICADOS NA 1ª E 3ª FASE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento, e ainda, a apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e o período de mais de seis meses de conversas acerca do tráfico de drogas com seus comparsas.

2. A quantidade e a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas demonstram maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização das penas, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 773.149/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 502,4G DE MACONHA, 20,1G DE CRACK E 46,2G DE COCAÍNA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCLUSÃO FÁTICA FUNDAMENTADA. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte de origem obstou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 em razão de as Agravantes se dedicarem habitualmente ao crime, tendo em vista não apenas a quantidade e diversidade de drogas apreendidas na espécie - 502,4g de maconha, 20,1g de crack e 46,2g de cocaína -, mas também as demais circunstâncias concretas do crime, o qual foi cometido em concurso de pessoas, com participação de adolescente e com a apreensão de diversos objetos indicativos da contumácia criminosa, entre eles balança de precisão e caderno com anotações de tráfico.

2. Uma vez constatada, pela instância ordinária, com amparo em elementos concretos presentes nos autos, a dedicação habitual a atividades criminosas, a modificação deste entendimento, com o objetivo de fazer incidir a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, exigiria reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, nos termos da Súmula n.º 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1583667/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe 28/5/2020)

Ademais, a revisão do acórdão impugnado, de modo a afastar a conclusão pela dedicação à atividade criminosa, de forma a se reconhecer os requisitos para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, demandaria exame aprofundado dos fatos e provas, incabível em habeas corpus.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

MARIA MARLUCE CALDAS

Mais adequada, portanto, é a análise da matéria por ocasião do julgamento de mérito, assim inclusive garantindo-se a necessária segurança jurídica.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Solicitem-se informações à origem – a serem prestadas, preferencialmente, pela Central de Processo Eletrônico (CPE) do STJ.

Após, vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Relator

MARIA MARLUCE CALDAS