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Advogados / Representantes(1)

• VANESSA ROZA DE SALLES
  OAB/DF 069064

Institucional

• Como funciona
• Transparência

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Conforme relatado, busca-se, com o presente mandamus, a expedição de salvo-conduto em benefício do paciente para que não seja submetido a medidas de caráter penal relativas à importação de matéria-prima e produção de derivados de Cannabis sativa L..

Relativamente ao cerne da questão, entendo que o paciente encontra-se submetido a constrangimento ilegal que demanda remediação por este Superior Tribunal de Justiça.

Esta Corte Superior tem entendido pela possibilidade de concessão de salvo-conduto, em habeas corpus, em favor dos pacientes que demonstrem, de maneira idônea, a necessidade de importação de sementes de Cannabis sativa ou de cultivo da planta para obtenção de seus subprodutos, com fins terapêuticos.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. 1. UTILIZAÇÃO DO MANDAMUS COMO SUBSTITUTO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. AFERIÇÃO DE EVENTUAL FLAGRANTE ILEGALIDADE. 2. PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE SALVO-CONDUTO. PLANTIO DE MACONHA PARA FINS MEDICINAIS. NECESSIDADE DE EXAME NA SEARA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DO MEDICAMENTO NA SEARA CÍVEL. AUTO-CONTENÇÃO JUDICIAL NA SEARA PENAL. 3. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DO ÓRGÃO COMPETENTE. ESFERA CÍVEL. SOLUÇÃO MAIS ONEROSA E BUROCRÁTICA. NECESSIDADE DE SE PRIVILEGIAR O ACESSO À SAÚDE. 4. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE (ART. 196 DA CF). REPRESSÃO AO TRÁFICO (ART. 5º, XLIII, DA CF). NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. LEI 11.343/2006 QUE PROÍBE APENAS O USO IDEVIDO E NÃO AUTORIZADO. ART. 2º, P. ÚNICO, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE A UNIÃO AUTORIZAR O PLANTIO. TIPOS PENAIS QUE TRAZEM ELEMENTOS NORMATIVOS. 5. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À SAÚDE. BENEFÍCIOS DA TERAPIA CANÁBICA. USO MEDICINAL AUTORIZADO PELA ANVISA. 6. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. SAÚDE PÚBLICA NÃO PREJUDICADA PELO USO MEDICINAL DA MACONHA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL E CONGLOBANTE. IMPOSSIBILIDADE DE SE CRIMINALIZAR QUEM BUSCA ACESSO AO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. 7. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES. AUSÊNCIA DO PRINCÍPIO ATIVO. ATIPICIDADE NA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE TIPIFICAR O CRIME DE CONTRABANDO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SALVO-CONDUTO QUE DEVE ABARCAR TAMBÉM REFERIDA CONDUTA. 8. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DO WRIT. PRECEDENTES.

1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. No julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 123.402/RS, concluí que a autorização para plantio de maconha com fins medicinais depende de critérios técnicos cujo estudo refoge à competência do juízo criminal, que não pode se imiscuir em temas cuja análise incumbe aos órgãos de vigilância sanitária.

- De igual sorte, considerando que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária autoriza a importação de fármacos à base de cannabis sativa, considerei que o direito à saúde estaria preservado, principalmente em razão da existência de precedentes desta Corte Superior, favoráveis ao custeio de medicamentos à base de canabidiol pelo plano de saúde (REsp n. 1.923.107/SP), bem como do Supremo Tribunal Federal (RE 1.165.959/SP), que, em repercussão geral, fixou a tese de que "cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada".

- Dessa forma, vinha determinando que o pedido fosse analisado administrativamente, com possibilidade de, em caso de demora ou de negativa, apresentar o tema ao Poder Judiciário, porém à jurisdição cível competente, privilegiando a auto-contenção judicial na seara penal.

3. Contudo, ao me deparar novamente com a matéria na presente oportunidade, passados quase dois anos do julgamento do recurso acima indicado, verifico que o cenário não se alterou administrativamente. De fato, a ausência de regulamentação administrativa persiste e não tem previsão para solução breve, uma vez que a Anvisa considera que a competência para regular o cultivo de plantas sujeitas a controle especial seria do Ministério da Saúde e este considera que a competência seria da Anvisa.

- Ademais, apesar de a matéria também poder ser resolvida na seara cível, conforme anteriormente mencionado, observo que a solução se revela mais onerosa e burocrática, com riscos, inclusive, à continuidade do tratamento. Dessa forma, é inevitável evoluir na análise do tema na seara penal, com o objetivo de superar eventuais óbices indicados por mim, anteriormente, privilegiando-se, dessa forma, o acesso à saúde, por todos os meios possíveis, ainda que pela concessão de salvo-conduto.

4. A matéria trazida no presente mandamus diz respeito ao direito fundamental à saúde, constante do art. 196 da Carta Magna, que, na hipótese, toca o direito penal, uma vez que o art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, determina a repressão ao tráfico e ao consumo de substâncias entorpecentes e psicotrópicas, determinando que essas condutas sejam tipificadas como crime inafiançável e insuscetível de graça e de anistia.

- Diante da determinação constitucional, foi editada mais recentemente a Lei 11.343/2006. Pela simples leitura da epígrafe da referida lei, constata-se que, a contrario sensu, ela não proíbe o uso devido e a produção autorizada. Dessa forma, consta do art. 2º, parágrafo único, que "pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas".

- Nesse contexto, os dispositivos de Lei de Drogas que tipificam os crimes, trazem um elemento normativo do tipo redigido nos seguintes termos: "sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar". Portanto, havendo autorização ou determinação legal ou regulamentar, não há se falar em crime, porquanto não estaria preenchido o elemento normativo do tipo. No entanto, conforme destacado, até o presente momento, não há qualquer regulamentação da matéria, o que tem ensejado inúmeros pedidos perante Poder Judiciário.

5. Como é de conhecimento, um dos pilares da dignidade da pessoa humana é a prevalência dos direitos fundamentais, dentre os quais se inclui o direito à saúde, garantido, de acordo com a Constituição Federal, mediante ações que visam à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

- Contudo, diante da omissão estatal em regulamentar o plantio para uso medicinal da maconha, não é coerente que o mesmo Estado, que preza pela saúde da população e já reconhece os benefícios medicinais da cannabis sativa, condicione o uso da terapia canábica àqueles que possuem dinheiro para aquisição do medicamento, em regra importado, ou à burocracia de se buscar judicialmente seu custeio pela União.

- Desde 2015 a Agência Nacional de Vigilância Sanitária vem autorizando o uso medicinal de produtos à base de Cannabis sativa, havendo, atualmente, autorização sanitária para o uso de 18 fármacos. De fato, a ANVISA classificou a maconha como planta medicinal (RDC 130/2016) e incluiu medicamentos à base de canabidiol e THC que contenham até 30mg/ml de cada uma dessas substâncias na lista A3 da Portaria n. 344/1998, de modo que a prescrição passou a ser autorizada por meio de Notificação de Receita A e de Termo de Consentimento Informado do Paciente.

6. Trazendo o exame da matéria mais especificamente para o direito penal, tem-se que o bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas é a saúde pública, a qual não é prejudicada pelo uso medicinal da cannabis sativa. Dessa forma, ainda que eventualmente presente a tipicidade formal, não se revelaria presente a tipicidade material ou mesmo a tipicidade conglobante, haja vista ser do interesse do Estado, conforme anteriormente destacado, o cuidado com a saúde da população.

- Dessa forma, apesar da ausência de regulamentação pela via administrativa, o que tornaria a conduta atípica formalmente - por ausência de elemento normativo do tipo -, tem-se que a conduta de plantar para fins medicinais não preenche a tipicidade material, motivo pelo qual se faz mister a expedição de salvo-conduto, desde que comprovada a necessidade médica do tratamento, evitando-se, assim, criminalizar pessoas que estão em busca do seu direito fundamental à saúde.

7. Quanto à importação das sementes para o plantio, tem-se que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça sedimentaram o entendimento de que a conduta não tipifica os crimes da Lei de Drogas, porque tais sementes não contêm o princípio ativo inerente à cannabis sativa. Ficou assentado, outrossim, que a conduta não se ajustaria igualmente ao tipo penal de contrabando, em razão do princípio da insignificância.

- Entretanto, considerado o potencial para tipificar o crime de contrabando, importante deixar consignado que, cuidando-se de importação de sementes para plantio com objetivo de uso medicinal, o salvo-conduto deve abarcar referida conduta, para que não haja restrição, por via transversa do direito à saúde.

- Aliás, essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe-200 DIVULG 22/10/2009 PUBLIC 23/10/2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851).

- Doutrina: BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2007; MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. A Fraternidade como Categoria Jurídica: fundamentos e alcance (expressão do constitucionalismo fraternal). Curitiba: Appris, 2017; MACHADO, Clara. O Princípio Jurídico da Fraternidade - um instrumento para proteção de direitos fundamentais transindividuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017; VERONESE, Josiane Rose Petry; OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de; Direito, Justiça e Fraternidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para expedir salvo-conduto em benefício do paciente, para que as autoridades responsáveis pelo combate ao tráfico de drogas, inclusive da forma transnacional, abstenham-se de promover qualquer medida de restrição de liberdade, bem como de apreensão e/ou destruição dos materiais destinados ao tratamento da saúde do paciente, dentro dos limites da prescrição médica, incluindo a possibilidade de transporte das plantas, partes ou preparados dela, em embalagens lacradas, ao Laboratório de Toxicologia da Universidade de Brasília, ou a qualquer outra instituição dedicada à pesquisa, para análise do material. Parecer ministerial pela concessão da ordem. Precedentes.

(HC n. 779.289/DF, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PLANTIO DE MACONHA PARA USO PRÓPRIO COM FINS MEDICINAIS. AUTORIZAÇÃO PARA IMPORTAÇÃO CONCEDIDA PELA ANVISA CONDICIONADA À PRESCRIÇÃO MÉDICA ATUALIZADA. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. ESPECIFICAÇÃO DA QUANTIDADE AUTORIZADA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo pela concessão de habeas corpus para que se possa obter salvo-conduto para fins exclusivamente terapêuticos e/ou medicinais, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico habilitado, desde que devidamente autorizado pela Anvisa, pois é possível, "ao menos em tese, que os pacientes (ora recorridos) tenham suas condutas enquadradas no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, punível com pena privativa de liberdade, é indiscutível o cabimento de habeas corpus para os fins por eles almejados: concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis sativa, da qual se pode extrair a substância necessária para a produção artesanal dos medicamentos prescritos para fins de tratamento de saúde". (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022.)

2. No caso, verificando-se situação excepcional, concedo salvo-conduto aos agravados, autorizando o cultivo de 304 plantas de Cannabis sativa, a cada 6 meses, totalizando 608 plantas de Cannabis sativa, por ano, para uso exclusivo e próprio dos agravados, enquanto durar o tratamento, nos termos das prescrições médicas, impedindo-se qualquer medida de natureza penal, devendo manter atualizadas as prescrições médicas e autorizações administrativas necessárias junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA.

3. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no RHC n. 182.453/MG, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), SEXTA TURMA, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024).

Convém, ainda, referir precedentes da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Exmo. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), nos quais foram concedidos salvos-condutos para obstar que qualquer órgão de persecução penal embarace a aquisição de sementes de Cannabis ou o cultivo da planta para fins medicinais: AgRg no HC n. 783.717/PR, DJe de 3/10/2023 e EDcl no AgRg no RHC n. 165.266/CE, DJe de 3/10/2023.

O que se vê, portanto, é que, contrariamente ao entendimento da Corte Regional, recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça têm orientado que o habeas corpus constitui instrumento adequado para cessar lesão ou ameaça de lesão à liberdade de pacientes submetidos a tratamento médico que envolva a utilização de derivados de Cannabis sativa L.

Conforme colhe-se dos excertos do voto vencido do aresto impugnado, ora transcritos, foi observada a comprovação do direito vindicado:

"Para demonstrar suas alegações, a impetrante juntou aos autos prescrição de medicação a base de cannabis, subscrita pelo médico Matheus Vínicius Dzieva (CRM-RS n. 44.739), da qual se extrai, em resumo, que o paciente sofreu transplante de rim e possui doença renal policística, trombose venosa profunda, ansiedade generalizada, dores crônicas e hipertensão (CID 10: Z94.0; Q61.3; I82.9; F41.1; R52.9 e I10) (Id n. 312176716).

O paciente obteve, inclusive, Autorização de Importação n. 036687.7319249/2024, da Anvisa, com permissão para importar o produto UB Super CBD para tratamento de saúde, documento com validade pelo prazo de 2 (dois) anos (até 11.12.26) (Id n. 312176712).

Foi também juntada declaração de que o paciente concluiu o curso de cultivo e extração de Cannabis Medicinal (Id n. 312176717).

A documentação que instrui a petição inicial é comprobatória da condição médica do paciente. Também indica a necessidade de tratamento com fitocanabinoides para melhora do seu quadro clínico, caracterizado por graves problemas de saúde, sobretudo renais e vasculares, e dores crônicas" (fl. 52)

Assim, tendo em conta a necessidade de efetivação, na maior amplitude possível, do direito constitucional à saúde e o princípio da intervenção mínima da lei penal, cumpre assegurar ao paciente o cultivo e colheita de Cannabis, para fins especificamente medicinais.

Por fim, cumpre asseverar que adotarei o critério excepcional ponderado por esta Corte no AgRg no HC n. 779.634/MG (relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 5/10/2023), para autorizar a importação de sementes e a cultura de até 15 mudas de Cannabis a cada três meses, totalizando 60 por ano, para uso exclusivo próprio do paciente, enquanto durar o tratamento, nos termos de autorização médica, a ser atualizada anualmente, até a regulamentação do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006.

Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para determinar ao Juízo da 3ª Vara Federal de São Bernardo do Campo, da Seção Judiciária de São Paulo, que expeça salvo-conduto em favor do paciente, a fim de que as autoridades responsáveis pela persecução penal e pelo combate ao tráfico de drogas, inclusive na forma transnacional, abstenham-se de promover medidas de restrição de liberdade, bem como de apreensão ou destruição dos materiais destinados ao tratamento da saúde do paciente, autorizando a importação de até 30 sementes, além do plantio e o cultivo de plantas para uso pessoal de seus subprodutos, até o limite de 15 mudas de Cannabis sativa L, a cada 3 meses, totalizando 60 por ano, enquanto durar o tratamento, nos termos de autorização médica a ser atualizada anualmente perante o Juízo competente.

Comunique-se o inteiro teor desta decisão ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK