0104554-55.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
  OAB/DF 0000000
• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Em outras palavras, ao acusado estava traficando, na modalidade transportar, o material entorpecente apreendido e periciado, conforme laudos dos autos, o que embasa a palavra dos policiais que não titubearam ao reconhecer o réu como o elemento preso no dia dos fatos.

Os agentes da polícia ouvidos em juízo foram firmes ao asseverarem que estavam em operação policial quando se depararam com o acusado, que correu com a aproximação policial. Com ele encontraram mochila contendo drogas e rádio comunicador, o que descortina o tráfico praticado pelo réu.

Ademais, o policial Wallter disse que em patrulhamento de rotina, notou que alguns elementos empreenderam fuga ao avistar a aproximação da viatura, não tendo perdido o réu de vista, aduzindo que ele transportava a mochila com as drogas.

Os agentes públicos negaram conhecer o acusado anteriormente e não teriam razões para incriminá-lo imotivadamente. Ademais, diante do que restou apurado, havia outras pessoas no local, de modo que a escolha do réu foi motivada, não tendo sido apontadas fundadas razões para que os policiais estejam mentindo ou mesmo que tenham entregue variedade de drogas à perícia sem qualquer motivo relevante.

Ademais, os policiais são agentes públicos, motivo pelo qual os atos praticados por esses gozam de presunção de legalidade.

[...]

Tal posicionamento encerra a discussão jurídica destacada pela Defesa no sentido de que a prova seria inapta para a condenação, já que os policiais teriam interesse em justificar e legitimar sua atuação.

Não se verificou qualquer irregularidade no flagrante a ser sanada. A apreensão do material entorpecente resultou da prisão do réu, sendo certo que o material foi devidamente levado à delegacia e periciado, conforme laudos que acompanharam a denúncia.

Em relação ao delito de associação ao tráfico, os fatos restaram demonstrados.

A materialidade do crime ressai da prova técnica que acompanhou a denúncia e a autoria pode ser extraída dos relatos dos policiais aliados às circunstâncias da prisão, que se deu no interior de comunidade dominada pelo tráfico e cercada por barricadas, como asseveraram os policiais em audiência.

Destaque-se que a prisão resultou de operação conjunta a fim de retirar barricadas das vias, sendo necessário que os militares desembarcassem das viaturas a fim de progredirem na incursão, eis que a comunidade é dominada por traficantes.

Ademais, os policiais confirmaram terem visto o réu correndo e com eles encontraram a mochila e o radinho, destacando que não o perderam de vista durante a operação que resultou nas apreensões.

Diante das provas, é possível extrair o juízo de certeza necessário para a condenação no que diz respeito à associação.

O réu foi preso portando mochila, drogas, rádio comunicador, sendo certo que integrava associação criminosa especializada no tráfico de drogas uma vez que seria impossível estar ali nas circunstâncias acima elencadas sem ser alinhado com os demais traficantes.

Outrossim, comprovada a associação ao tráfico descrita na denúncia, não havendo causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, impõe-se o decreto condenatório como requerido pelo MP em suas alegações finais.

O Tribunal de Justiça manteve a condenação pelos seguintes fundamentos (fls. 46-59, grifei):

Os depoimentos tomados em juízo e sob o crivo do contraditório indicaram que o acusado foi flagrado em local sabidamente conhecido por se tratar de um ponto de comércio de drogas e que com o mesmo foram encontrados uma farta quantidade de material entorpecente e um rádio comunicador.

O acusado negou a autoria delitiva, afirmando, em apertada síntese, que foi ameaçado pelo policial militar para assumir que portava uma mochila.

Nessas circunstâncias, inegável conceber que a versão ora apresentada pelos agentes estatais se mostrou convalidada com o caderno processual, eis que eles narraram, harmonicamente, que durante ocorrência de retirada de barricadas em localidade que é conhecida por se tratar de um ponto comercialização de drogas, visualizaram e abordaram o acusado e que na revista pessoal encontraram material entorpecente e um rádio comunicador.

Corroborando com as versões devidamente apresentadas pelos agentes da força de segurança são as provas constantes do Auto de Apreensão (e-doc. 89482752 P Je) e do Laudo de Exame de Entorpecente (e-doc. 89477750 P Je e 131918252 P Je).

Portanto, impõe-se analisar, com relação aos fatos narrados e aos elementos comprobatórios havidos nestes autos, que indubitavelmente é possível observar que as drogas apreendidas eram mercadorias e que essas mercadorias seriam inexoravelmente colocadas à venda.

A versão apresentada pelo acusado, alegando ser morador do local e que apenas passava pela rua no momento dos fatos, não encontra respaldo nas provas produzidas.

Registra-se, outrossim, que não há qualquer elemento comprobatório que pudesse indicar que os Policiais Militares tivessem a intenção de prejudicar o acusado ou que quisessem atribuir a ele um crime não praticado.

Nota-se que a própria defesa técnica não trouxe as provas necessárias para afastar a culpabilidade penal do acusado, tal como dispõe a regra do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Vale consignar que, para a caracterização do delito de tráfico de drogas, a lei não exige que o agente seja colhido no ato da venda da droga ou, do fornecimento da substância entorpecente a terceira pessoa, bastando para sua configuração, que o agente realize qualquer das condutas descritas no tipo, sendo prescindível o estado flagrancial no tocante à venda do entorpecente.

Além disso, a alegação da Defesa quanto à Súmula nº 70 deste Egrégio Tribunal não prospera.

O decreto condenatório fundamenta-se em prova oral consistente, bem como na apreensão de farta quantidade de entorpecentes com o acusado. Além disso, foi encontrado em sua posse um rádio comunicador, reforçando os indícios de envolvimento na prática criminosa. Dessa forma, a tese defensiva não se sustenta diante do conjunto probatório apresentado nos autos.

Nesse contexto, não há razão para desprestigiar o depoimento dos policiais militares, até porque não existe nos autos qualquer indício que possa desabonar seus testemunhos ou comprovação de que fossem desafetos do recorrente ou quisessem indevidamente prejudicá-lo.

Quanto à prática do crime do artigo 35 da Lei nº 11343/06, colhe-se destes autos, que o acusado foi preso em flagrante delito em local de comercialização de drogas, a qual sofre com a dominação da facção criminosa autointitulada como Comando Vermelho, ocasião em que, infelizmente não é permitido a realização dessa atividade de maneira isolada.

Importante frisar que não se pode desconsiderar que uma pessoa exerça o tráfico, em local sabidamente destinado a essa finalidade, portando grandes e variadas substâncias de natureza entorpecente, sem, contudo, estar associado à facção criminosa operada naquela localidade.

Repise-se que as testemunhas declinaram em Juízo que visualizaram o acusado portando uma mochila, na qual estava o material entorpecente que foi apreendido no presente feito, sendo, 106g de Cannabis Sativa L., também conhecida como maconha; e, 60g de cocaína (pó).

Além disso, o acusado estava assumindo responsabilidades extras, haja vista que, portava rádio transmissor para comunicação com os demais criminosos pertencentes àquela facção criminosa, conforme depoimentos dos agentes da lei que efetuaram a sua prisão em flagrante.

Diante desse quadro que foi apresentado não apenas com o retrato que se fez obtido com a narrativa dos agentes da lei, mas também com as demais provas, especialmente aquelas produzidas em juízo, chega-se à conclusão de que o acusado praticou o crime de associação para os fins de tráfico de drogas.

Sendo assim, inegável compreender o reconhecimento da conduta dele à subsunção da norma do artigo 35 da Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar, em fragilidade a infirmar as provas coligidas no campo desse processo.

II. Tráfico de drogas

Extrai-se, do acórdão impugnado, que a condenação fundou-se em prova oral obtida na fase judicial em conjunto com outras colhidas no inquérito policial.

Desse modo, a via estreita do habeas corpus não se presta ao revolvimento da matéria fática, como ocorre quando a decisão é atacada sob alegações de insuficiência das provas, devendo a coação ser manifestamente ilegal.

Assim, se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os elementos que serviram para reconhecer a autoria e a materialidade do delito, acarretando, por consequência, a condenação (já transitada em julgado) do paciente, não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do writ.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento desta Corte Superior:

[...] 4. A estreita via do habeas corpus é imprópria a infirmar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias que, com base no material cognitivo produzido nos autos, fundamentadamente, decidiu pela existência de provas suficientes para embasar a condenação do paciente.

[...]

(HC n. 298.169/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe de 28/10/2016, grifei.)

[...] 2. Hipótese em que consta do acórdão impugnado que a condenação fundou-se na prova oral obtida na fase judicial em conjunto com outras provas documentais colhidas no inquérito policial. 3. O pleito de absolvição por insuficiência de prova judicializada demanda o revolvimento da matéria fático-probatória, inadmissível pela via do writ. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 249.638/MS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 15/3/2016, DJe de 28/3/2016, destaquei.)

III. Associação para o tráfico – falta de estabilidade e permanência

Considerando a expressão empregada pelo legislador, de que a associação entre duas ou mais pessoas, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, conforme, aliás, já expressei no HC n. 220.231/RJ, de Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 18/4/2016.

Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas.

Nos autos em exame, a Corte estadual, em nenhum momento, fez referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre o réu e supostos demais traficantes; ao contrário, entendeu devida a condenação pela associação tão somente pelo fato de o ora paciente haver sido preso "em local de comercialização de drogas, a qual sofre com a dominação da facção criminosa autointitulada como Comando Vermelho, ocasião em que, infelizmente não é permitido a realização dessa atividade de maneira isolada".

Não foi apontada, portanto, nenhuma menção a vínculo estável porventura existente entre o réu e outros agentes (nem sequer identificados nos autos), de maneira que tenho como inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, que, conforme mencionado, também exige a estabilidade da associação.

Por essas razões, deve ser concedida a ordem nesse ponto, para absolver o réu em relação ao crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

Em caso semelhante, este Superior Tribunal também decidiu pela absolvição em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. COAÇÃO ILEGAL EXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Para a configuração do crime de associação para o tráfico exige-se a demonstração do vínculo de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, nos termos do art. 35, caput, da Lei n.º 3.433/2006.

2. Na hipótese, nem sequer foi ressaltada a existência objetiva de vínculo estável e permanente, sendo que a Corte de origem limitou-se a afirmar que a localidade era dominada por facções criminosas, sendo "impossível que alguém realize o comércio ilícito de entorpecentes sem pertencer a tais organizações espúrias ou aliar-se a seus chefes" (fl. 41).

3. "A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa." (HC 462.888/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018; sem grifos no original.)

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 542.065/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 29/6/2020, grifei)

IV. Aplicação da minorante

Afastado o vínculo associativo, constato que, como consectário da absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), também deve ser concedida a ordem para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Como visto, não foi apontado nenhum fundamento concreto e idôneo que, de fato, permitisse a conclusão de que o paciente se dedicasse a atividades delituosas ou de que integrasse organização criminosa.

Assim, por ser possível verificar pelos autos, de maneira inequívoca, a primariedade do acusado ao tempo do delito e a existência de bons antecedentes, não vejo porque não o beneficiar com a causa especial de diminuição de pena.

No que tange ao quantum de redução de pena, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser sopesadas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

Na hipótese em exame, considerando a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias da prisão em flagrante, entendo que a redução de 2/3 é a mais adequada ao caso, por não haver prova de ter o réu desempenhado papel de destaque na cadeia delitiva de distribuição das drogas.

Apenas ad cautelam, friso que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.

O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelo Tribunal de origem para negar aos réus a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

V. Nova dosimetria

Deve, portanto, ser realizada a nova dosimetria da sanção imposta pela prática do tráfico de drogas. Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, porque ausentes agravantes e atenuantes, a pena não foi modificada.

Na terceira etapa, reconhecida a causa especial de diminuição descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, reduz-se a pena na fração de 2/3, como requereu o Ministério Público Federal.

Assim, torno a condenação definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, à razão diária mínima.

VI. Regime prisional

Como consectário da redução efetivada na pena, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que o acusado foi condenado à pena inferior a quatro anos, era primário ao tempo do delito, tinha bons antecedentes e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

VII. Substituição da pena carcerária

Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.

VIII. Dispositivo

À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem, a fim de: a) absolver o réu pelo crime de associação para o tráfico; b) reconhecer a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e aplicá-la no patamar de 2/3; c) reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, na fração diária mínima; d) fixar o regime inicial aberto e e) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ