0104727-79.2025.3.00.0000

AgRg no HC 991475/SP (2025/0104727-2)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROAGRAVANTE:FABIO HENRIQUE OLIVEIRA QUEIROZ DA SILVAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de agravo regimental interposto por FABIO HENRIQUE OLIVEIRA QUEIROZ DA SILVA contra decisão em que indeferi liminarmente o habeas corpus.

Depreende-se‎‎ ‎‎dos‎‎ ‎‎autos‎‎ ‎‎que‎‎ ‎‎o‎‎ agravante ‎‎foi‎‎ ‎‎condenado‎‎ ‎‎a‎‎ ‎‎6‎‎ ‎‎anos, 9‎‎ ‎‎meses‎‎ e 20 dias ‎‎de‎‎ ‎‎reclusão,‎‎ ‎‎no‎‎ ‎‎regime‎‎ ‎‎inicial‎‎ ‎‎fechado,‎‎ ‎‎e‎‎ ‎‎a‎‎ ‎‎680‎‎ ‎‎dias-multa,‎‎ ‎‎pela‎‎ ‎‎prática‎‎ ‎‎do‎‎ ‎‎delito‎‎ ‎‎inscrito‎‎ ‎‎no‎‎ ‎‎art.‎‎ 33, caput, da Lei n. 11.343/2006‎‎ ‎‎(e-STJ‎‎ ‎‎fls.‎‎ ‎‎19/21).

Interposta‎‎ ‎‎apelação,‎‎ ‎‎o‎‎ ‎‎Tribunal‎‎ ‎‎de‎‎ ‎‎origem‎‎ ‎‎negou‎‎ ‎‎provimento‎‎ ‎‎ao‎‎ ‎‎recurso,‎‎ ‎‎em‎‎ ‎‎acórdão‎‎ ‎‎assim‎‎ ‎‎ementado‎‎ ‎‎(e-STJ‎‎ ‎‎fl.‎‎ 34):

Apelação da Defesa - Tráfico de drogas - Provas suficientes à condenação - Materialidade e autoria comprovadas - Prisão em flagrante - Apreensão de significativa quantidade de cocaína e crack em poder do acusado - Depoimentos harmônicos dos policiais militares responsáveis pela abordagem - Negativa judicial do réu isolada do contexto probatório - Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes pertenciam ao acusado e eram destinados ao consumo de terceiros - Condenação mantida - Pena-base acertadamente fixada acima do mínimo legal, ante o elevado poder deletério das drogas - Circunstância agravante da reincidência bem reconhecida - Aumento de apenas 1/6 mantido, não obstante se tratasse de reincidência específica, mas assim fica mantido diante do conformismo do representante do Ministério Público - Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei Antidrogas, ante a recidiva Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos - Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade - Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes - Regime fechado compatível com a conduta e com a reincidência específica do acusado - Recurso de apelação desprovido.

A defesa impetrou habeas corpus,‎‎ ‎‎no‎‎ ‎‎qual‎‎ ‎‎sustentou‎‎‎ constrangimento ilegal, argumentando ‎‎que‎‎ ‎‎"a quantidade encontrada de droga (peso líquido de 3,42 gramas de cocaína e peso líquido de 0,96 grama de crack) é irrisória e se delineia perfeitamente na quantidade comum para uso próprio" (e-STJ‎‎ ‎‎fl.‎‎ 9‎‎).

Alegou‎‎ ‎‎"que não há qualquer elemento probatório robusto que indique a prática de mercancia ilícita por parte do réu, sendo a condenação por tráfico baseada exclusivamente na quantidade irrisória da substância apreendida e na suposição policial, sem qualquer demonstração concreta de atos típicos de comercialização"‎‎ ‎‎(e-STJ‎‎ ‎‎fl.‎‎ 10‎‎).

Aduziu que "a ausência de instrumentos característicos da atividade de traficância, tais como balança de precisão, dinheiro trocado ou anotações relacionadas à venda de drogas, reforça a tese de que a posse da substância se destinava ao consumo pessoal, impondo-se, assim, a desclassificação da conduta" (e-STJ fl. 10).

Salientou "que não foram verificadas outras ferramentas nem mesmo movimentações ou mercancia de entorpecentes que indicassem que o paciente estava traficando. Observa-se ainda dos autos que não há uma testemunha presencial imparcial para confirmar o exercício de traficância. Tampouco há alguma filmagem do ocorrido. SÓ mesmo a palavra de agentes profundamente envolvidos nas diligências" (e-STJ fl. 11).

Subsidiariamente, afirmou que "a natureza dos entorpecentes, assim como sua quantidade, em nada extrapola o tipo penal a ponto de justificar qualquer acréscimo sobre a pena-base. Não há motivo para se estabelecer desvalor capaz de promover aumento sobre a pena mínima" (e-STJ fl. 16).

Requereu,‎‎ ‎‎ao‎‎ ‎‎final, liminarmente e no mérito, "a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de consumo próprio" ou, subsidiariamente, "a reformulação da pena-base e a adequação do regime de cumprimento de pena a um menos gravoso" (e-STJ fls. 17/18).

O‎ ‎habeas‎ ‎corpus‎ ‎‎foi‎ ‎indeferido liminarmente ‎(e-STJ‎ ‎fls.‎ 49/52).

Daí‎ ‎o‎ ‎presente‎ ‎agravo‎ ‎regimental,‎ ‎no‎ ‎qual‎ ‎a‎ ‎defesa‎ ‎alega‎ que a questão suscitada é eminentemente jurídica, bem como repisa os fundamentos do writ inaugural.

Requer,‎ ‎assim,‎ ‎a‎ ‎reconsideração‎ ‎da‎ ‎decisão‎ ‎agravada‎ ‎ou‎ ‎o‎ ‎provimento‎ ‎do‎ ‎presente‎ ‎recurso‎, ‎a‎ ‎fim‎ ‎de‎ ‎que‎ ‎seja‎ ‎concedida‎ ‎a‎ ‎ordem‎ ‎anteriormente‎ ‎pleiteada, ainda que de ofício.

É o relatório.

Decido.

Em melhor análise dos autos, entendo que a decisão de e-STJ fls. 49/52 deve ser parcialmente reconsiderada.

Conforme ‎consignado‎ ‎na‎ ‎decisão‎ ‎agravada,‎ a ação penal transitou em julgado.

O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nessa linha, esta Corte, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).

Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO TENTADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO DEMONSTRADA. REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA EVIDENCIADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO. BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça.

[...]

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. DOSIMETRIA. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. AUMENTO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ.

Agravo regimental não conhecido.

(AgRg no HC n. 751.137/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022, grifei.)

Assim, não se deve conhecer do writ que pretende a desconstituição de condenação definitiva, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte Superior acerca das controvérsias, notadamente quando se verifica flagrante ilegalidade capaz de atrair a concessão da ordem de ofício, como na espécie.

Inicialmente, conforme consignado na decisão agravada, a análise do acervo probatório atinente à materialidade e à autoria do delito de tráfico de drogas já foi realizada pelas instâncias ordinárias, as quais concluíram que deveria ser mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas, em especial, por ter sido encontrado com o paciente, além da droga, a quantia em dinheiro de R$ 78,00 (setenta e oito reais); por ele ter, nesse momento, admitido sua atuação no comércio de drogas; e por se tratar de reincidente específico.

Nesse contexto, tem-se que o pleito defensivo pretende o revolvimento fático-probatório da matéria, na medida em que a desclassificação, na espécie, demandaria a análise da questão com lastro em cognição exauriente, o que é incabível na via estreita do habeas corpus.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1

. A instância ordinária, com base no acervo probatório, apontou elementos que evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração do crime de associação para o tráfico. Assim, a desconstituição do aludido entendimento exigiria a reanálise do conjunto fático-probatório dos autos, inviável em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

2. A pretendida desclassificação do crime de tráfico ilegal de entorpecentes para a conduta de posse de drogas para consumo pessoal demanda o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.083.977/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA-BASE. SÚMULA N. 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Corte estadual, após minuciosa análise do acervo carreado aos autos, concluiu pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.

2. Para se concluir pela absolvição do réu ou pela desclassificação do delito seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado no âmbito do recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Embora a defesa haja pleiteado o afastamento da quantidade e diversidade como justificativa para majoração da pena-base, não indicou, expressamente, quais seriam os dispositivos legais supostamente violados pelo acórdão que julgou a apelação. Assim, incide o óbice da Súmula n. 284 do STF na hipótese.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.451.897/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 30/4/2024.)

No entanto, no que tange ao pedido da defesa para decotar a circunstância relativa à natureza da droga, em razão da diversidade dos entorpecentes, é oportuno registrar o fundamento usado na sentença condenatória, no ponto em que majora a pena-base em razão da natureza das drogas. A sentença condenatória majorou a pena base por conta das circunstâncias do crime, destacando o seguinte (e-STJ fl. 20):

Na primeira fase, verifico que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu, preso com dois tipos de entorpecentes, "cocaína" e "crack", em sete e cinco porções respectivamente, razão pela qual a pena-base deve se afastar do mínimo legal em 05 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.

De seu lado, o Tribunal origem assim registrou (e-STJ fl. 39):

A pena-base foi acertadamente fixada em 1/6 acima do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em seu mínimo unitário, com fundamento no elevado poder deletério das drogas apreendidas, com consequências devastadoras a seus usuários.

Nesse ponto específico, tem razão a defesa, porquanto o agravante foi surpreendido com pequena quantidade de drogas – 3,42g (três gramas e quarenta e dois centigramas) de cocaína e 0,96g (noventa e seis centigramas) de crack (e-STJ fl. 35) –, de modo que, não obstante o inequívoco poder viciante do crack, não se justifica a majoração operada das instâncias de origem, aliás como destacado no seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. ILEGALIDADE MANIFESTA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. ANÁLISE CONJUNTA. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE. PRECEDENTES. EXASPERAÇÃO AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.

1. Ausente a impugnação concreta ao fundamento da decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça.

2. Constatada a existência de ilegalidade manifesta na dosimetria da pena, a ser reparada de ofício, por esta Corte Superior, em atuação sponte propria, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, e não por força de acolhimento de recurso ou pedido defensivo. No caso, não obstante a diversidade e a natureza mais deletéria de parte das substâncias entorpecentes, a quantidade total de droga apreendida não é relevante a ponto de ensejar a exasperação da pena-base.

3 . Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de fixar a pena-base do Agravante no mínimo legal, redimensionando sua pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

(AgRg no AREsp n. 2.348.087/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023, grifei).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS.

1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso em apreço, não obstante a alta nocividade da droga apreendida com a paciente (cocaína), a pequena quantidade – 37 g – não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal. Precedentes.

2. No que diz respeito ao pedido de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, razão não assiste à defesa, visto que, poucos meses antes dos fatos em análise, a ora agravante havia sido presa em flagrante pela prática de delito da mesma espécie (Ação Penal n. 0212277- 88.2014.8.04.0001), cuja condenação em primeiro grau ocorreu em 24/4/2019, com trânsito em julgado em 20/5/2020, conforme informações do site do Tribunal a quo. Nesse contexto, para se afastar a conclusão das instâncias ordinárias de que a agravante dedica-se ao tráfico de drogas, é necessário o exame minucioso de matéria fática, inviável em habeas corpus.

3. Agravos regimentais desprovidos.

(AgRg no HC n. 583.332/AM, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/8/2021, grifei).

Logo, neste ponto, a pena deve ser ajustada.

Assim, passo a redimensionar a pena.

Na primeira-fase, considerando as circunstâncias judiciais, verifico que inexiste qualquer justificativa para a majoração da pena e, assim, fixo a pena base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda-fase, considerando a presença da agravante da reincidência, a pena foi exasperada em 1/6, de modo que fixo a pena intermediária em 5 anos e 10 meses de reclusão, e a 583 dias-multa.

Na terceira-fase, considerando a ausência de causa de diminuição ou de aumento de pena, mantenho a reprimenda e, assim, fixo a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão mais 583 dias-multa.

Considerando o quantum da pena e a reincidência do paciente, mantenho o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, assim como nego a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, alínea a, e 44, inciso II, ambos do Código Penal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CONTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. RECONHECIMENTO ATENUANTE CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE ASSUIMIU A POSSE DA DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. ENUNCIADO N. 630 DESTA CORTE. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. quanto ao regime, a reincidência de JHONATAN combinada com a sua pena definitiva, que ultrapassa 4 anos de reclusão, justifica a manutenção do regime inicial fechado e impossibilita a substituição da prisão por sanções alternativas, em conformidade com a previsão do art. 33, § 2º, alínea a, e art. 44, inciso II, todos do Código Penal.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 952.989/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025.)

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de ofício, para manter a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, mas redimensiono a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, no valor mínimo unitário, e mantenho o regime inicial fechado.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO