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Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

5. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 4. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. GABRIELLY ALVES SILVA (AGRAVANTE), 2. GEOVANI ALVES SILVA (AGRAVANTE)

Advogados

AMANDA ABOU DEHN (OAB 423741/SP), EDNA MARA DA SILVA ABOU DEHN (OAB 371074/SP)

Processo penal. Habeas corpus. Furto qualificado. Pleito que busca a absolvição, desclassificação ou fixação de regime prisional mais brando. 1. Violado o princípio da unirrecorribilidade pois constatada a interposição de recurso especial e o presente writ contra o mesmo acórdão do TJSP. 2. A pretensão formulada é incompatível com a via estreita do habeas corpus por exigir intensa análise de provas. 3. O acórdão impugnado apresentou elementos de prova suficientes à caracterização do furto qualificado. 4. Regime inicial fechado fixado em atenção às circunstâncias do caso concreto. 5. Pelo não conhecimento do habeas corpus ou pela denegação da ordem .

É o relatório.

Decido.

De início, cumpre ressaltar que: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício." (AgRg no HC n. 977.872/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.)

No presente caso, a impetração não merece prosseguir, uma vez que o habeas corpus é remédio constitucional que objetiva a proteção do direito de ir, vir e permanecer, não sendo via adequada para apreciar os referidos pedidos, por se tratar de rito célere, que não admite dilação probatória.

Com efeito: "O habeas corpus é instrumento jurídico destinado à tutela da liberdade de locomoção, não podendo ser utilizado em situações nas quais o direito de ir, vir ou permanecer não tenha sofrido lesão ou esteja ameaçado de limitação em face de constrangimento ilegal." (AgRg no HC n. 784.273/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INSTRUÇÃO PROCESSUAL. CONVERSÃO DO JULGAMETNO EM DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA E/OU REFLEXO IMEDIATO NA LIBERDADE DE IR E VIR DO PACIENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não se tratando de hipótese excepcional de flagrante ilegalidade, diante da ausência do exaurimento da instância ordinária, impõe-se o não conhecimento da ação mandamental.

2. Ademais, inexistindo constrangimento direto e concreto ao direito de ir e vir do paciente, incabível a utilização do habeas corpus para finalidade outra que não seja remediar a restrição ou ameaça ilegal, concreta e direta, ao direito de locomoção.

3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 857.496/AM, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL QUE AINDA NÃO FLUIU. PRETENSÃO ORA FORMULADA QUE NÃO SE REFERE À TUTELA DIRETA E IMEDIATA DA LIBERDADE AMBULATORIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo a orientação desta Corte Superior de Justiça, é inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à via de impugnação própria na causa principal, salvo se destinado à tutela direta e imediata à liberdade de locomoção do paciente, situação não verificada nos autos. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 906.742/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 21/6/2024);

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU COAÇÃO A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PENDENTE DE JULGAMENTO. TESES DEFENSIVAS NÃO DEDUZIDAS NA APELAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É atribuição desta Corte julgar as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais, ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

2. O habeas corpus é garantia constitucional que visa a tutelar a liberdade de locomoção. Uma vez declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, e sem haver risco direto ou indireto ao direito de ir e vir da parte, não é possível o uso do instrumento para discutir, de maneira inédita, a dosimetria da pena e seus consectários de forma simultânea ao processamento de recurso extraordinário.

3. Além disso, as alegações relacionadas à detração penal e à modificação do regime inicial fechado foram enfrentadas no AREsp n. 454.148/AP. Na oportunidade, não se verificou patente ilegalidade no acórdão da apelação.

4. A tese de retroatividade de lei penal mais benéfica, porque não ventilada na apelação, deixou de ser decidida previamente pelo Tribunal de origem. Assim, o "exame [...] de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal)" (AgRg no HC 563.878/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 5ª T., DJe 10/6/2021).

5. Na pendência de recurso extraordinário, o Superior Tribunal de Justiça não é o juiz competente para aplicar de forma retroativa nova lei penal mais benéfica.

6. O art. 654, § 2º, do CPP refere-se a processo em curso perante os juízes e tribunais competentes para o seu julgamento, "não se presta como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial sobre o mérito de pedido deduzido em via de impugnação que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade" (AgRg no HC n. 702.446/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 22/3/2022).

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 801.494/AP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Ademais, conforme bem destacado pelo i. Subprocurador-Geral da República em seu parecer, conforme consulta ao sistema eletrônico desta Corte, verifica-se a existência de recurso (AREsp 2.865.196/SP) impugnando o mesmo acórdão indicado como coator no presente habeas corpus.

Em 27/03/2025 foi proferida decisão da Presidência não conhecendo o referido agravo em recurso especial, interposto agravo regimental pela Defesa, determinada a distribuição do agravo em 04/04/202.

Assim, nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte, "a interposição de duas impugnações (habeas corpus e recurso especial) contra o mesmo acórdão viola o princípio da unirrecorribilidade, o que impede o conhecimento deste habeas corpus.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) III. Razões de decidir 3. O princípio da unirrecorribilidade impede a tramitação simultânea de habeas corpus e recurso especial contra o mesmo ato judicial, sob pena de subversão do sistema recursal.

4. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, especialmente quando já interposto recurso especial com agravo.

5. A análise de mérito do habeas corpus não é cabível, pois a matéria pode ser apreciada no recurso especial em trâmite, evitando-se a supressão de instância.

IV. Dispositivo e tese6. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. O princípio da unirrecorribilidade impede a tramitação simultânea de habeas corpus e recurso especial contra o mesmo ato judicial. 2. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio não é admissível quando já interposto recurso especial com agravo."

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 647.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 842.200/SP, Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 26.02.2024. (AgRg no HC 963998 / RN, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/02/2025, DJEN 24/02/2025)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS DE FORMA CONCOMITANTE COM RECURSO LEGALMENTE PREVISTO. IMPOSSIBILIDADE.

PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AUSÊNCIA.

(...) 3. Conforme asseverado na decisão monocrática ora combatida, o pedido de habeas corpus não pode ser conhecido, uma vez que foi impetrado de forma concomitante com a interposição de recurso especial perante a Corte de origem, sob pena de violação do princípio da unirrecorribilidade.

(...) 5. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC 952239 / SP, Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN 02/12/2024) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DO STF E STJ. TRAMITAÇÃO EM PARALELO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. MEDIDAS CAUTELARES.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO.

INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISISBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Não bastasse o mencionado entendimento pacificamente adotado por esta Corte Superior, no sentido da inviabilidade de uso do remédio constitucional em substituição a recurso previsto em lei, na hipótese em exame constata-se que o presente habeas corpus tramita em paralelo ao recurso especial interposto em face do acórdão proferido pela instância ordinária, em evidente violação ao princípio da unirrecorribilidade.

(...) 5. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (AgRg no HC 880190 / RO, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/06/2024, DJe 20/06/2024)

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)

3. Validade dos depoimentos de policiais. Os depoimentos judiciais de policiais, militares ou civis e de guardas civis, têm o mesmo valor dos depoimentos oriundos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais. Entendimento contrário seria e é chapado absurdo, porque traduziria descabido e inconsequente preconceito, ao arrepio, ademais, das normas Constitucionais e legais. No duro, inexiste impedimento ou suspeição nos depoimentos prestados por policiais, militares ou civis, ou por guardas civis, mesmo porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente, chamando-os à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Logo, são manifestas a ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade de entendimentos que subtraíssem, "a priori", valor dos sobreditos depoimentos judiciais pelo simples fato de terem sido prestad os por pessoas revestidas da qualidade de policiais "lato sensu". Precedentes do STF (HC 223.425-AgR/RJ Rel. Min. LUIZ FUX Primeira Turma j. em 01/03/2023 DJe de 08/03/2023; HC 150.760/PR Rel. Min. MARCO AURÉLIO Primeira Turma j. em 27/04/2021 DJe de 13/05/2021; HC 87.662-5/PE Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO Primeira Turma j. em 05/09/2006 DJU de 16/02/2007; HC 73.518-5/SP Rel. Min. CELSO DE MELLO Primeira Turma j. 26/03/1996 DJU de 18/10/1996 e HC 76.381/SP Rel. Min. CARLOS VELLOSO Segunda Turma j. em 14/06/1998 DJU de 14/08/1998) e do STJ (AgRg no AREsp 1.917.106/MG Rel. Min. Ribeiro Dantas Quinta Turma j. em 14/03/2023 DJe de 17/03/2023; AgRg no HC 776.703/SP Rel. Min. Messod Azulay Neto Quinta Turma j. em 06/03/2023 DJe de 14/03/2023; AgRg no HC 782.347/RJ Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma j. em 22/11/2022 DJe de 28/11/2022; AgRg no HC 765.898/MG Rel. Min. Laurita Vaz Sexta Turma j. em 25/10/2022 DJe de 03/11/2022; AgRg no HC 740.458/SP Rel. Min. Jesuíno Rissato Quinta Turma j. em 02/08/2022 DJe de 16/08/2022; AgRg no AREsp 1.858.776/PR Rel. Min. Joel Ilan Paciornik Quinta Turma j. em 26/04/2022 DJe de 03/05/2022; AgRg nos EDcl no AREsp 1.970.832/PR Rel. Min. Joel Ilan Paciornik Quinta Turma j. em 29/03/2022 DJe de 04/04/2022 e AgRg no HC 695.249/SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma j. em 26/10/2021 DJe de 03/11/2021).

4. Fraude. A qualificadora prevista no art. 155, §4º, II, do Código Penal (fraude), é a utilização de artifício, de estratagema ou ardil para vencer a vigilância da vítima, vale dizer, trata-se de manobra enganosa para ludibriar a confiança existente em uma relação interpessoal, destinada a induzir ou a manter alguém em erro, com a finalidade de atingir o objetivo criminoso. Assim, caracteriza o meio fraudulento qualquer artimanha utilizada para provocar a desatenção ou distração da vigilância, para facilitar a subtração da coisa alheia. De mais a mais, embora a fraude seja característica inerente ao crime de estelionato, aquela que qualifica o furto não se confunde com a deste, porquanto a fraude burla a vigilância da vítima, que, assim, não percebe que a 'res' lhe está sendo subtraída, ao passo que no estelionato, ao contrário, a fraude induz a vítima a erro. Inteligência da Doutrina de Cezar Roberto Bitencourt. No caso concreto, as provas dão conta de que o réu, sob o pretexto de que realizaria um "program a sexual", exigiu que a vítima realizasse o pagamento por intermédio de cartão bancário, ao invés de dinheiro, simulou que estava sem sinal de "internet", vindo a desembarcar do veículo com o cartão bancário da vítima, a fim de restabelecer a suposta perda de sinal e concluir a transação. Posteriormente, impediu que a vítima pudesse ter acesso ao aparelho de telefone celular, sob a justificativa de que queria evitar que o ato sexual fosse interrompido por uma ligação telefônica, impossibilitando, assim, que ela fosse informada das diversas transações bancárias. O réu, com esse comportamento, ludibriou a vítima, ao afirmar que a máquina de cartões estava sem sinal de "internet", com o nítido escopo de ocultar o número indevido de transações bancárias, além de inviabilizar o acesso da vítima ao aparelho de telefone celular e ao visor da máquina de cartões, mantendo-a em erro, tal como comprovado pelos depoimentos judicial e extrajudicial da vítima e da testemunha arrolada pela acusação.

5. Crime de furto consumado. O crime de furto consuma-se independentemente de ter havido recuperação da "res furtiva" por parte da vítima ou, mesmo, do estabelecimento comercial vítima, porque o crime de furto, que é crime contra o patrimônio, consuma-se com a mera posse da coisa alheia móvel, não interessando se o agente a retirou da esfera de disponibilidade da vítima ou se teve a posse tranquila e desvigiada, menos ainda se foi perseguido pela vítima ou mesmo por agentes da Lei. Precedentes do STF (HC 135.674/PE - Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Segunda Turma - j. 27/07/2016 - DJe 13/10/2016; HC 114.329/RS - Rel. Min. ROBERTO BARROSO - Primeira Turma - j. 01/10/2013 - DJe 18/10/2013; HC 113.563/SP - Rel. Min. ROSA WEBER - Primeira Turma - j. 05/02/2013 - DJe 19/03/2013; HC 2.922/RS - Rel. Min. MARCO AURÉLIO - Primeira Turma - j. 19/05/2009 - DJe 12/03/2010 e HC 95.398/RS - Rel. MIN. CÁRMEN LÚCIA - Primeira Turma - j. 04/08/2009 - DJe 04/09/2009) e do STJ (AgRg no REsp n. 1.988.080/CE - Rel. Min. Messod Azulay Neto - Quinta Turma j. em 13/3/2023 - DJe de 27/3/2023; AgRg no HC n. 778.116/SP - Rel. Min. Laurita Vaz - Sexta Turma j. em 13/3/2023 - DJe de 23/3/2023; AgRg no HC 737.649/SP - Rel. Min. Ribeiro Dantas - Quinta Turma - j. 25/10/2022 - DJe 04/11/2022; AgRg no REsp 1.951.407/RJ - Rel. Min. Sebastião Reis Júnior - Sexta Turma - j. 11/10/2022 - DJe 14/10/2022; AgRg no HC n. 755.713/SP Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro - Sexta Turma j. em 27/9/2022 - DJe de 4/10/2022; AgRg no REsp 2.004.495/GO - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma - j. 09/08/2022 - DJe 16/08/2022; AgRg no HC 601.323/SP - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - Quinta Turma - j. 25/05/2021 - DJe 31/05/2021). A propósito, no que diz respeito ao STJ, ele firmou a tese jurídica, para os fins do art. 543-C, do Código de Processo Civil: "Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da ?res furtiva?, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada" (REsp 1.524.450/RJ Rel. Min. Nefi Cordeiro - j. 14.10.2015).

6. A remissão feita pelo Magistrado referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a Pareceres do Ministério Público ou, ainda, às informações prestadas por Órgão apontado como coator) constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir, tal como se verifica na espécie. Fundamentação "per relationem". Inexistência de afronta à norma constitucional insculpida no art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes do STF (RHC 221.785-AgR/RS Rel. Min. NUNES MARQUES Segunda Turma j. em 22/02/2023 DJe de 07/03/2023; ARE 1.370.438-ED/PR Rel. Min. GILMAR MENDES Segunda Turma j. em 22/02/2023 DJe de 28/02/2023; HC 222.534-AgR/RS Rel. Min. LUIZ FUX Primeira Turma j. em 13/02/2023 DJe de 17/02/2023; HC 210.700-AgR/DF Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA Segunda Turma j. em 08/08/2022 DJe de 09/09/2022; HC 186.720-AgR/SP Rel. Min. ROSA WEBER Primeira Turma j. em 29/08/2022 DJe de 31/08/2022; HC 213.388-AgR/RS Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES Primeira Turma j. em 27/04/2022 DJe de 28/04/2022 e HC 207.155-AgR/PR Rel. Min. ROBERTO BARROSO Primeira Turma j. em 14/12/2021 DJe de 07/02/2022).

7. Dosimetria. Pena-base fixada no mínimo legal, mercê da ausência de circunstâncias judiciais desabonadoras.

8. A confissão qualificada do réu, segundo consolidada jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, não enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP. Precedentes (AgR no HC 213573/SP - Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA - Segunda Turma - j. 23/09/2024 Dje 16/10/2024; HC 206.827-AgR/PR Rel. Min. EDSON FACHIN - Segunda Turma j. 28/03/2022 - DJe de 18/04/2022 e RHC 189.088-AgR/DF Rel. Min. ROSA WEBER - Primeira Turma j. 03/08/2021 Dje de 06/08/2021).

9. Não há que se falar da não recepção do art. 61, I, do Código Penal pela Carta Magna. A aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (art. 61, I, do Código Penal) foi declarada constitucional, em Repercussão Geral, por unanimidade, pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 453.000-RG/RS Rel. Min. MARCO AURÉLIO Tribunal Pleno j. em 04/04/2013 DJe de 03/10/2013).

10. Reconhecida a agravante do etarismo (art. 61, II, "h", do Código Penal), porquanto o réu cometeu o crime contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos (nascida em 15/02/1961). Não subsiste a eventual alegação de que o réu desconhecia a idade da vítima, pois se trata de agravante objetiva, já que a vulnerabilidade do idoso é presumida. Precedentes do STJ (AgRg no HC 798.897/SP - Rel. Min. Ribeiro Dantas - Quinta Turma j. 27/4/2023 - DJe de 3/5/2023; HC 403.574/AC - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma - j. 17/5/2018 - DJe de 30/5/2018 e HC 405.214/SP - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - Quinta Turma - j. 3/10/2017 - DJe de 16/10/2017) e do TJSP (Ap. 1500837-54.2023.8.26.0396 - Rel. Des. Xisto Albarelli Rangel Neto - 13ª C. - j. 08/03/2024 Dje 08/03/2024; Ap 1501536-51.2022.8.26.0567 Rel. Des. Freddy Lourenço Ruiz Costa - 8ª C. j. 28/11/2023 Dje 28/11/2023 e Ap. 1502092-04.2021.8.26.0530 - Rel. Des. Adilson Paukoski Simoni - 10ª C j. 31/03/2023 Dje 31/03/2023).

11. Regime prisional fixado no fechado, mercê da birreincidência, inclusive ambos por crimes patrimoniais. A jurisprudência é sólida ao autorizar regime mais gravoso para o réu que ostente circunstância judicial negativa ou reincidente (caso dos autos). Precedentes do STF (HC 217.347 AgR/SP Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES Primeira Turma j. em 22/08/2022 DJe de 23/08/2022; RHC 213.544 AgR/SC Rel. Min. ROBERTO BARROSO Primeira Turma j. em 08/08/2022 DJe de 09/08/2022; HC 216.154 AgR/SP Rel. Min. ROSA WEBER Primeira Turma j. em 04/07/2022 DJe de 08/07/2022; RHC 210.394 AgR/DF Rel. Min. NUNES MARQUES Segunda Turma j. em 09/05/2022 DJe de 03/06/2022) e do STJ (AgRg no HC 740.038/SP Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) Quinta Turma j. em 23/8/2022 DJe de 26/8/2022; AgRg no HC 604.483/SP Rel. Min. Felix Fischer Quinta Turma j. em 6/10/2020 DJe de 16/10/2020).

12. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mercê da vedação constante no art. 44, II, do Código Penal.

13. Recurso Ministerial provido.

Em suas razões, sustenta a parte impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, sob o argumento de que deve haver absolvição, com base no princípio do in dubio pro reo, pois "[a] condenação se baseia unicamente na versão da vítima e no testemunho da Policial Civil ROSE, o que é ilegal, tendo em vista que a condenação penal deve se alicerçar em um conjunto robusto de provas que assegurem a certeza da culpabilidade da paciente" (fls. 7/8).

Diz, ainda, que deve haver "DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ESTELIONATO ART. 171, CAPUT, DO CP" (fl. 10, grifos no original).

Requer, assim, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para (e-STJ, fl. 12):

1. Que seja absolvido, diante da ausência de provas, pelos fatos e fundamentos expostos;

2. De forma subsidiaria, requer a desclassificação para o crime de estelionato (art. 171, caput, do CP);

3. Ou ainda em último caso seja redimensionado o regime de cumprimento para o semiaberto.

É o relatório.

Decido.

O pedido de liminar, nos termos em que apresentado na presente impetração - no sentido de que deve ser a paciente absolvida, com base no princípio do in dubio pro reo, ou de que deve haver a desclassificação para o delito previsto no art. 171, caput, do Código Penal -, confunde-se com o próprio mérito do mandamus, razão pela qual a apreciação, que tem cunho eminentemente satisfativo, deve ficar reservada para o momento do julgam ento definitivo, com exame mais aprofundado da matéria.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, bem como sobre eventual trânsito em julgado do feito, tendo em vista a data de julgamento do apelo (2024), que deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta ao processo.

Remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)