0106416-27.2026.3.00.0000

Institucional

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• Transparência

HÁ três questões em discussão: (i) verificar se é nulo o depoimento da vítima, colhido sem a presença de profissional especializado, à luz da Lei nº 13.431/17; (ii) apurar se houve nulidade na instrução criminal por influência indevida da magistrada nos depoimentos das testemunhas; (iii) avaliar a legalidade da fundamentação utilizada na primeira fase da dosimetria da pena, para fins de eventual redução da reprimenda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Quanto ao pedido de nulidade do depoimento da vítima, tem-se que a Lei nº 13.431/17 entrou em vigor apenas em 05/04/2018, nos termos do art. 29, sendo inaplicável a atos praticados anteriormente, como os depoimentos colhidos nos anos de 2014 e 2017. Assim, inexiste nulidade pela ausência de profissional especializado nos depoimentos da ofendida.

A escuta especializada e o depoimento especial previstos na legislação citada constituem mecanismos protetivos em benefício exclusivo da vítima, não podendo sua ausência ser invocada pelo réu como causa de nulidade, conforme entendimento pacífico do STJ. (AgRg no AR Esp n. 2.210.492/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, D Je de 13/2/2023.)

Em relação a alegada interferência da Magistrada nos depoimentos de testemunhas, verifica-se que se limitou à delimitação dos questionamentos, sem induzimento ou direcionamento de respostas, não havendo violação ao contraditório e à ampla defesa, sobretudo diante da ausência de impugnação pelo defensor no momento oportuno.

A nulidade de ato processual depende da demonstração do efetivo prejuízo (CPP, art. 563), o que não foi comprovado pelo revisionando em relação aos atos instrutórios.

Na dosimetria da pena, os fundamentos utilizados para negativar os vetores “culpabilidade” e “personalidade” revelam-se genéricos e inidôneos, por basearem-se em juízos abstratos, como a diferença de idade entre réu e vítima e a alegação de "desvio de conduta", sem descrever elementos concretos, impondo a exclusão dessas vetoriais da análise da pena-base.

Por outro lado, permanecem válidas as valorações negativas das “circunstâncias” e das “consequências do crime”, dado o modus operandi (no interior da residência e na ausência da mãe) e o abalo estrutural na vida da vítima, que passou a residir com a tia, diante da permanência da genitora com o réu.

Reduzida a pena-base para 10 anos de reclusão. Aplicada a causa de aumento do art. 226, II, do CP (padrasto), com majoração de 1/2, a pena passa a 15 anos. Com o aumento de 1/6 pela continuidade delitiva (art. 71 do CP), a pena definitiva é fixada em 17 anos e 6 meses de reclusão, mantido o regime fechado.

IV. DISPOSITIVO

Pedido defensivo parcialmente procedente." (e-STJ, fls. 9-29)

Neste writ, a defesa alega que, não obstante tenha sido afastado o aumento da pena-base pela culpabilidade e a personalidade, manteve a negativação das circunstâncias e das consequências, com novos argumentos relacionados ao modus operandi e aos impactos na vida da vítima.

Argumenta que, assim agindo, o Tribunal de origem incorreu em reformatio in pejus indireta.

Ainda, aponta que o novo fundamento para as circunstâncias do crime configura flagrante bis in idem - crime cometido no interior da residência e na ausência da mãe - pois inerente à figura majorada do delito.

Em relação às consequências do delito, aduz que o "abalo estrutural na vida da vítima, que passou a residir com a tia", é argumento genérico que não prova dano psicológico excepcional que justifique o aumento da pena.

Pretende a concessão da ordem, a fim de que sejam afastadas as duas circunstâncias, reduzindo-se a pena-base ao mínimo legal.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.

O Tribunal de origem assim considerou:

"Indo adiante, quanto ao pedido de redução da pena- base, verifico que os vetores “culpabilidade” e “personalidade”, foram negativados de forma inidônea, adotando-se conceitos abstratos e vagos, como a diferença de idade ente o réu e a ofendida, apontando ainda que ele possui “desvio de conduta”, sem descrever elementos concretos, o que não permite a exasperação da reprimenda. Por sua vez, a baliza “circunstância” deve ser mantida como desfavorável, pois o delito foi praticado no interior da residência da vítima, local em que deveria se sentir segura, e quando sua mãe ia para o trabalho, portanto, no momento em que ficava sozinha no imóvel, a revelar a gravidade do modus operandi empregado pelo acusado. De igual modo, mantenho a negativação da vetorial “consequências”, pois a vítima teve a sua estrutura familiar completamente abalada, pois foi residir com uma tia, além de ter sido a sua primeira experiência sexual." (e-STJ, fl. 26)

Na hipótese, observa-se que na primeira fase o Tribunal a quo, manteve a negativação das circunstâncias e das consequências, com novos argumentos relacionados ao modus operandi e aos impactos na vida da vítima..

Sobre a controvérsia, cumpre anotar que, sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo a apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu.

Vale registrar que o tema foi analisado por esta Corte como Tema Repetitivo 1214, fixando-se a seguinte tese jurídica:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. NECESSIDADE.

1. A questão posta no presente apelo nobre cinge-se a definir se é obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em sede de julgamento de recurso exclusivo da defesa, decotar circunstância judicial negativada na sentença condenatória, sob pena de, ao não fazê-lo, incorrer em violação da disposição contida no art. 617 do CPP (princípio ne reformatio in pejus).

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se debruçar sobre o tema, quando do julgamento do EREsp n.1.826.799/RS, sufragando o entendimento de ser imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório.

3. Ambas as Turmas de Terceira Seção são uníssonas quanto à aplicação do referido entendimento, havendo diversos julgados no mesmo sentido.

4. Tese a ser fixada, cuja redação original foi acrescida das sugestões apresentadas pelo Ministro Rogério Schietti Cruz (Sessão de julgamento de 28/8/2024): É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.

5. No caso dos autos, o recorrente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 22 dias-multa, pelo crime do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal de origem afastou a valoração negativa da conduta social, sem promover a redução proporcional da pena na primeira fase da dosimetria.

6. Recurso especial provido para fixar a pena de 6 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, além do pagamento de 22 dias-multa, mantido o regime fechado." (REsp n. 2.058.970/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/8/2024, DJe de 12/9/2024.)

No mesmo sentido:

"DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADAS SUSPEITAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. CONFORMIDADE COM TEMA N. 1.214 DO STJ.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a validade da busca pessoal está condicionada à existência de fundadas suspeitas, amparadas em situação fática que, diante das peculiaridades e dinâmica dos acontecimentos próprios da diligência policial, demonstre clareza e objetividade quanto à posse, por parte do investigado, de objeto que constitua corpo de delito.

3. No caso concreto, a busca pessoal empreendida foi evidentemente precedida de fundadas razões, uma vez que, após registro de ocorrência de furto, os policiais se deslocaram para um conhecido ponto de tráfico, local onde avistaram o acusado na posse de um notebook, o que motivou a abordagem.

4. Não há evidência de que a diligência levada a efeito pela polícia tenha ocorrido por mero subjetivismo advindo de motivos preconceituosos, estereotipados ou com intuito discriminatório de raça ou condição social, o que, sem dúvida, invalidaria a busca, na linha da jurisprudência desta Corte Superior.

5. Presentes as fundadas suspeitas que amparam a atuação policial, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

6. Em relação à dosimetria, o acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte Superior, consolidada no Tema n. 1.214, segundo o qual: "[...]não implicam 'reformatio in pejus' a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença".

7. Recurso especial improvido." (REsp n. 2.118.822/RS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 10/3/2026.)

No tocante à valoração negativa das circunstâncias do crime se deu com base no fato de que o acusado praticava os delitos na própria casa da família e nas ocasiões em que a mãe da ofendida não estava presente, o que tornava a vítima mais vulnerável às investidas do réu, enquanto a majorante prevista no inciso II do art. 226 do CP leva em consideração a existência de relação de parentesco ou autoridade do sujeito ativo com a vítima, não restando caracterizado o alegado bis in idem.

Por sua vez, as consequências do crime devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, de modo que a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita, uma vez que o delito causou abalo na estrutura familiar da vítima que, em razão do trauma, foi residir com outro parente.

Nesse sentido:

"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONCRETA. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE. ABUSO SEXUAL CONTRA A PRÓPRIA FILHA. CONSEQUÊNCIAS GRAVES. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, §1º, do Código Penal), à pena de 25 anos de reclusão, em regime inicial fechado, no qual se alegava constrangimento ilegal na fixação da pena acima do mínimo legal, com base em fundamentação genérica e abstrata, em suposta violação do disposto no art. 5º, XLVI, c/c o art. 93, IX, da Constituição Federal, e do art. 59 do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se há ilegalidade flagrante na dosimetria da pena aplicada ao paciente, especificamente quanto à valoração das circunstâncias judiciais que fundamentaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal para o crime de estupro de vulnerável, que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.

III. RAZÕES DE DECIDIR

É defeso o uso de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, ressalvadas as hipóteses em que a ilegalidade apontada é flagrante, situação que permite a concessão da ordem de ofício, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

A revisão da dosimetria da pena, no âmbito do habeas corpus, é medida excepcional que só se justifica em caso de flagrante ilegalidade ou teratologia, o que não ocorre quando a sentença apresenta fundamentação idônea para a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

No caso concreto, o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a exasperação da pena-base, considerando o elevado grau de reprovabilidade da conduta do réu, evidenciado pelo abuso sexual reiterado contra a própria filha, praticado na cama ao lado em que dormia o outro filho do recorrente.

As consequências do crime foram valoradas negativamente de forma idônea, tendo em vista que a vítima sofreu traumas profundos, necessitou de acompanhamento psicológico e teve sua estrutura familiar completamente abalada, sendo obrigada a residir com uma tia de consideração.

Inexiste bis in idem na consideração da condição de genitor tanto na fixação da pena-base, quanto na aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, pois são considerados aspectos distintos da mesma circunstância, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não constitui via adequada para reexame dos critérios de dosimetria da pena, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia. 2. A valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime de estupro de vulnerável é idônea quando fundamentada no elevado grau de reprovabilidade da conduta, como no caso de abuso sexual reiterado contra a própria filha, e nos traumas psicológicos e desestruturação familiar causados à vítima. 3. Não configura bis in idem a consideração da condição de genitor tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, por se tratarem de aspectos distintos da mesma circunstância.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 217-A, caput e § 1º, 226, II; CPP, arts. 647-A e 654, § 2º; CF/1988, art. 5º, XLVI e LXVII, e art. 93, IX; Lei nº 14.836, de 8/4/2024.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 972.937/MT, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 20/3/2025; STJ, AgRg no HC n. 985.793/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18/3/2025; STJ, AgRg no HC n. 908.616/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19/3/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.746.732/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 6/5/2025." (AgRg no HC n. 991.422/ES, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 28/8/2025.)

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS

Intimação

Órgão

COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IMPETRADO), 1. LUIZ HENRIQUE COSTA (IMPETRANTE)

Advogado

LUIZ HENRIQUE COSTA (OAB 40345/ES)