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A defesa impetrou habeas corpus perante a Corte estadual, que denegou a ordem, recebendo o acórdão a seguinte ementa (e-STJ fl. 9):

HABEAS CORPUS. PERSEGUIÇÃO, POR DUAS VEZES, DANO QUALIFICADO, POR DUAS VEZES, ESTELIONATO TENTADO, DIVULGAÇÃO DE CENA DE SEXO DA VÍTIMA, POR CINCO VEZES, E COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO, POR DUAS VEZES (ARTIGO 147-A, POR DUAS VEZES, ARTIGO 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DUAS VEZES, ARTIGO 171, CAPUT, C. C. ARTIGO 14, INCISO II, ARTIGO 285- C, § 1º, POR CINCO VEZES, E ARTIGO 344, PARÁGRAFO ÚNICO, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ARTIGO 70, TUDO NA FORMA DO ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA CONTRA A QUAL FOI INTERPOSTO RECURSO DE APELAÇÃO. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INADMISSIBILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. PACIENTE PRESO PREVENTIVAMENTE EM DECORRÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO DE CAUTELARES DIVERSAS, E ASSIM PERMANECEU DURANTE O CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. EXEGESE DO ARTIGO 387, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. INEXISTENTE INCOMPATIBILIDADE DA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO E A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PRECEDENTE. ORDEM DENEGADA.

Alega a defesa, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicial semiaberto, porém a sentença manteve a prisão preventiva anteriormente decretada, contrariando, segundo sustenta, o princípio da homogeneidade. Argumenta que não há compatibilização entre a prisão cautelar e o regime de cumprimento da pena fixado na sentença, o que caracteriza, no seu entender, ilegalidade manifesta.

Sustenta que a manutenção da segregação provisória com base em fundamentos que extrapolam o limite da pena imposta em regime mais brando desvirtua a natureza cautelar da prisão preventiva, funcionando como verdadeira antecipação da pena, em afronta à jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão de prisão domiciliar ao paciente até o julgamento de mérito do writ. No mérito, pugna pela substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, especialmente a monitoração eletrônica, com base na violação ao princípio da homogeneidade. Alternativamente, requer a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 647-A, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

É o relatório. Decido.

As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, "uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental". (AgRg no HC n. 268.099/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido". (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica". (AgRg no HC n. 514.048/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).

Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.

Ainda, nos termos do § 1º do art. 387 do CPP, ao proferir sentença condenatória, “o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.”

No caso, assim foi fundamentada a prisão na sentença (e-STJ fls. 81):

Preso preventivamente após o descumprimento de medidas cautelares e reiteração criminosa, o réu aguardou custodiado pelos trâmites do processo. Como já referido, seu ímpeto criminoso só foi contido após intervenções judiciais, em momentos diferentes, sendo que as medidas cautelares, inclusive de proibição de aproximação da vítima, não se mostraram eficientes. Agora que condenado, mais justificada está a manutenção da prisão por sentença. Não poderá apelar em liberdade. Recomende-se-o na prisão em que se encontra.

Ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, ponderando o seguinte (e-STJ fls. 12/13):

(...) o trecho alusivo à necessidade de custódia cautelar não está apartado do corpo da sentença de mérito; ao revés, constitui parte integrante desta. Desse modo, as circunstâncias ponderadas no édito condenatório, quer se refiram aos fatos imputados ou à pessoa do paciente, exercem, inequivocamente, influência na aferição dos requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva.

In casu, trata-se de paciente condenado pela prática dos crimes de perseguição, duas vezes, dano qualificado, por duas vezes, estelionato tentado, divulgação de cenas de sexo, por cinco vezes, e coação no curso do processo, por duas vezes, tornando-se dispensável e até mesmo contraproducente a reiteração, em outros trechos da sentença, dos elementos escrutinados, uma vez que a periculosidade do acusado foi devidamente valorada, vislumbrando-se a necessidade da medida extrema para a garantia da ordem pública.

Da mesma forma, seria ilógico e contrário à sistemática processual penal manter o paciente preso durante todo o curso da ação penal, especialmente considerando o descumprimento das medidas cautelares anteriormente fixadas, e, sobrevindo sentença condenatória, ainda que não transitada em julgado, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento da apelação interposta, sobretudo quando inexistente qualquer alteração da situação fático-jurídica que ensejou a medida extrema na fase inaugural.

Cumpre verificar se o decreto prisional afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como aduz a inicial.

Sobre o tema deste habeas corpus, a Suprema Corte firmou entendimento em sentido diverso, ou seja, de que "[a] fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva". (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), uma vez que "[a] tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes". (AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023).

Ainda segundo o STF, isso não impede que a prisão seja mantida em casos excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Nessas hipóteses, deve-se realizar a compatibilização da custódia com o regime ao qual o réu foi condenado.

Ou seja, "[e]mbora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto, tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero. Precedentes". (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023).

Nesse sentido, julgou o Excelso Pretório que:

Ementa: Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Roubo com emprego de arma de fogo e Ameaça de morte. Inadequação da via eleita. Condenação em primeiro grau. Regime semiaberto. Manutenção da Prisão preventiva. Ausência de teratologia. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski. 3. O STF já deferiu ordem de habeas corpus para considerar o regime prisional semiaberto incompatível com eventual prisão preventiva. Nesse sentido, por amostragem, vejam-se o HC 138.122, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e o HC 136.397, Rel. Min. Teori Zavascki. 4. Esta Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a fundada probabilidade de reiteração criminosa, somada à gravidade concreta do delito, constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva (HC 137.234, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 136.298, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 136.935-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. No caso de que se trata, as particularidades do processo justificam, em linha de princípio, a manutenção da segregação cautelar do ora paciente. Afinal, a hipótese é de paciente condenado pelo crime de roubo, com emprego de arma de fogo, e pelo crime de ameaça de morte contra a vítima. O Juízo de primeiro grau deliberou concreta e fundamentadamente pela manutenção da prisão preventiva. Isto é, para além de demonstrar a real necessidade da prisão cautelar, ante o fato de que o paciente responde a “diversas ações penais”, deixou consignado que o acusado poderá usufruir dos benefícios da execução penal. 6. Ausentes teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorizem a supressão de instâncias requerida na petição inicial deste habeas corpus. Nesse sentido, há recentes pronunciamentos da Primeira Turma desta Corte, no particular aspecto que envolve a compatibilidade entre a prisão preventiva e a fixação do regime semiaberto: HC 217.824-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, e RHC 200.511-AgR, Relª. Minª. Carmen Lúcia. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 223966, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJE 4/4/2023).

Em outras palavras, deve ser realizada uma avaliação do caso concreto para que se verifique se a hipótese apresenta excepcionalidade que justifique a manutenção da prisão, sob recolhimento compatível com o regime fixado na condenação. Não sendo esse o caso, deve ser revogada a custódia.

Ora, com finalidade de harmonização da jurisprudência nacional e em homenagem ao princípio da segurança jurídica, compete a este Tribunal acolher o entendimento da Suprema Corte Constitucional, adequando-se às disposições contidas nos referidos julgados.

No caso, embora o réu tenha sido condenado a cumprir pena no regime semiaberto, a prisão preventiva porque o paciente teria descumprido medidas protetivas impostas, que se mostraram insuficientes para conter seu ímpeto, exigindo a decreta da solução extrema.

O descumprimento de medida protetiva anteriormente fixada com amparo na Lei nº 11.340/06 explicita a insuficiência da cautela, justificando, portanto, a decretação da prisão nos termos do art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal.

Nessa perspectiva, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que “não é desprovida de fundamentação idônea a decisão decretadora da prisão antecipada do paciente, se baseada no reiterado descumprimento de medidas protetivas elencadas pela lei Maria da Penha, o que indica a insuficiência de medidas cautelares diversa”. (HC 216233, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 9/6/2022, DJe 13/6/2022).

Nesse mesmo diapasão, esta Corte Superior entende que “ofertada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, evidenciada no descumprimento de medidas protetivas fixadas com base na Lei n. 11.340/06, não há que se falar em ilegalidade do decreto de prisão preventiva”. (AgRg no HC n. 730.123/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 8/4/2022).

Assim, "é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, porquanto o descumprimento das medidas protetivas anteriormente aplicadas indica que a ordem pública e a integridade física e psíquica da vítima não estariam acauteladas com a soltura do agravante". (AgRg no RHC n. 157.028/BA, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/2/2022).

Por fim, considerando que o paciente foi condenado a cumprir pena no regime inicial intermediário, a sua situação prisional deve ser compatibilizada com a regras do regime semiaberto. Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS IMPOSTAS. RÉU QUE POSSUI CONDENAÇÕES ANTERIORES. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS, COMO DOMICÍLIO CERTO E EMPREGO LÍCITO. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DA CUSTÓDIA AO REGIME FIXADO NA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

In casu, verifico estarem presentes elementos concretos a justificar a decretação da segregação antecipada, negando o direito do recorrente de responder ao processo em liberdade. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, entenderam demonstrada a periculosidade do recorrente e a gravidade concreta da conduta delituosa, evidenciadas pelo fato de o recorrente ter descumprido as medidas protetivas de urgência impostas. Além do fato de ter respondido ao processo preso preventivamente pela prática de outro delito, tendo a Corte estadual ressaltado, ainda, que o acusado possui condenação anterior e definitiva pela prática de lesão corporal grave, bem como responde a três processos pela prática posterior do crime de ameaça, também no âmbito da violência doméstica, e das contravenções penais de perturbação da tranquilidade e exploração de jogos de azar.

Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública e na conveniência da instrução criminal, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.

2. O Superior Tribunal de Justiça - STJ possui entendimento firme no sentido de que a presença de condições pessoais favoráveis, como domicílio certo e emprego lícito, não impede a decretação da prisão preventiva, notadamente se há nos autos elementos suficientes para justificar a cautela.

3. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas.

4. Tendo a sentença condenatória fixado ao recorrente o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena, deve a prisão provisória ser compatibilizada ao regime imposto, sob pena de tornar mais gravosa a situação daquele que opta por recorrer do decisum.

5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. Ordem concedida, de ofício, para adequar a prisão preventiva ao regime prisional semiaberto.

(RHC n. 121.790/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 13/3/2020.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício tão somente para compatibilizar a situação prisional do paciente com as regras do regime semiaberto.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. ALEXANDRE BURUNSIZIAN (IMPETRANTE)

Advogado

ALEXANDRE BURUNSIZIAN (OAB 166480/SP)