0107008-71.2026.3.00.0000

Habeas Corpus

GABINETE DO MINISTRO OG FERNANDES

Institucional

• Como funciona
• Transparência

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO”

No presente writ, a defesa alega a necessidade de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que o paciente atende aos requisitos legais, sendo inidônea a fundamentação adotada para afastá-la, baseada em afirmações genéricas desacompanhadas de lastro probatório concreto.

Sustenta a ausência de elementos objetivos que demonstrem dedicação habitual a atividades criminosas, tais como investigações pretéritas, inquéritos em curso, registros de vigilância, interceptações ou filmagens idôneas.

Assevera que a inexistência de imputação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 enfraquece a conclusão de dedicação a organização criminosa, não sendo admissível presumir vínculo estável e permanente sem prova.

Argui que a simples condição de ser “conhecido da polícia” não pode afastar o benefício legal, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

Defende que a credibilidade dos depoimentos policiais encontra-se comprometida, pois um dos agentes responsáveis pela diligência está preso por apontado vínculo com facção criminosa, o que macula a higidez da prova.

Argumenta que a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas, por si sós, não autorizam o afastamento do tráfico privilegiado, impondo-se a demonstração de elementos concretos adicionais de dedicação criminosa.

Aduz que, reconhecida a minorante na fração máxima de 2/3, a pena resultará inferior a 4 anos, o que permitirá a fixação do regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal – CP, e a substituição por restritivas de direitos, conforme o art. 44 do CP, por se tratar de crime sem violência ou grave ameaça e diante das circunstâncias judiciais favoráveis.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, com a readequação da pena, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

O § 4º do art. 33 da Lei de Antidrogas tem a seguinte redação:

"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

Sendo assim, para que o paciente possa ter o benefício da diminuição da pena, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.

Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

O Tribunal de origem, conquanto tenha fixado a pena-base no mínimo legal, manteve o afastamento da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, com base na seguinte fundamentação:

“[...]

Com efeito, os policiais militares prestaram depoimentos seguros e harmônicos, narrando, em Juízo que receberam denúncia anônima acerca do cometimento de tráfico de drogas na Ilha das Cobras. Afirmaram que, ao chegarem no local indicado na denúncia, avistaram o réu com os mesmos trajes indicados na denúncia anônima e com uma sacola em mãos, em local de ponto de venda de drogas, o qual tentou fugir quando se deparou com a guarnição. Os agentes relataram que na fuga viram quando o acusado descartou a sacola plástica em um telhado de uma residência. Esclareceram que conseguiram deter o réu e que, em seu bolso, foi encontrado parte dos entorpecentes e que a outra parte estava na sacola por ele descartada e que, posteriormente, apreendida. Afirmaram que o local é dominado pela facção criminosa Comando Vermelho e que já conheciam o acusado e sabiam de seu envolvimento com o tráfico de drogas, já tendo se evadido de outras abordagens policiais.

Como se observa, a prova oral produzida pela acusação é coerente, sendo inquestionável o valor probatório do depoimento dos policiais militares, ainda mais pela fragilidade da versão apresentada pelo recorrente, que restou totalmente isolada no quadro probatório, tendo tal alegação o fim de afastar a imputação que lhe é feita, evidenciando tão somente o exercício do direito de autodefesa constitucionalmente assegurado.

Necessário se faz destacar que este Tribunal sumulou entendimento no sentido de que os depoimentos dos policiais são merecedores de plena credibilidade, quando em harmonia com as demais provas produzidas em Juízo, não podendo suas declarações desautorizar a condenação – Súmula 70 do TJRJ. Com efeito, motivo não há para que os militares atribuam, injustamente, ao apelante o cometimento de conduta tão perniciosa, ainda mais que não foi comprovado nos autos relação de animosidade entre eles.

[...]

Além disso, tudo o que foi dito em sede policial está de acordo com as declarações prestadas em juízo, demonstrando que o contexto probatório é suficiente para a condenação.

Os depoimentos dos agentes da lei têm presunção relativa de legitimidade, dentro da parcela de poder público que são dotados, numa premissa de que os atos foram praticados em conformidade com a lei e que diferenciam suas palavras das emanadas pela apelante.

[...]

Diferentemente do alegado pela defesa, as declarações dos agentes da lei, colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, são suficientes a ensejar decreto condenatório.

Note-se que a defesa não trouxe aos autos qualquer elemento de prova a corroborar as alegações do recorrente, como por exemplo testemunhas que estivessem no local do fato.

Outrossim, importante enfatizar que é irrelevante para a configuração do delito de tráfico que o apelante não tenha sido surpreendido comercializando a droga, pois a conduta que lhe é imputada é de guardar e ter em depósito, para fins de tráfico, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, não sendo exigido, na hipótese, o dolo específico, vale dizer, a consumação do ilícito de tráfico de drogas não exige qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega da coisa, bastando a simples posse da droga.

Além disso, no caso em tela, não há dúvidas de que todo o material entorpecente se destinava ao tráfico ilícito.

As circunstâncias da prisão, ocorrida em ponto de venda de drogas dominado pela facção criminosa Comando Vermelho, a apreensão de 96,25g de maconha, acondicionadas em 123 unidades envoltas por filme plástico do tipo PVC; 30,28g de cocaína (pó), distribuídos em 45 unidades de sacos plásticos do tipo "Ziploc"; 25,47g de crack, em 88 unidades acondicionadas em sacos plásticos; 10,48g de MDMA (ecstasy) em formato de comprimidos em 12 unidades acondicionados em sacos plásticos do tipo "Ziploc", tudo embalado e pronto para a venda, bem como os depoimentos seguros dos policiais que realizaram a prisão em flagrante, não deixam dúvidas sobre a veracidade dos fatos narrados na denúncia, tratando-se de quadro probatório firme e seguro para produzir a condenação pelo delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06.

Constata-se, por fim, que o conjunto probatório foi produzido com absoluto respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal. O artigo 155 do Código de Processo Penal preconiza o sistema do livre convencimento motivado, o que significa dizer que o julgador pode formar o seu convencimento por meio de qualquer prova existente nos autos, desde que legítima, adequada e lícita para comprovar a verdade dos fatos, em decisão substancialmente fundamentada, como ocorreu no presente caso.

Por todo o exposto, dá-se como certa a autoria e a materialidade da conduta imputada à recorrente, não devendo se falar em possível absolvição.

Não há reparo a ser feito na dosimetria da pena, uma vez que a pena foi fixada no mínimo legal.

Escorreita a não aplicação da minorante do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, tendo em vista a demonstração de que a apelante se dedicava à atividade e organização criminosa, bem como pela quantidade e diversidade das drogas da apreendidas.

Para a aplicação da referida causa de diminuição, é imperioso que estejam presentes, cumulativamente, os requisitos exigidos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e que o agente não integre organização criminosa.

A redução da pena é cabível em situações excepcionais, desde que presentes todos os requisitos, já que a intenção do legislador foi a de diferenciar o traficante ocasional do habitual.

Embora trate-se de réu primário, no caso em tela, entendo inaplicável a redução pleiteada, considerando que o acusado foi preso em flagrante praticando a mercancia ilícita de drogas, em local conhecido como ponto de venda, tendo os agentes da lei informado que conheciam o acusado e sabiam de se envolvimento, já tendo fugido de outras abordagens policiais.

Assim, a natureza e diversidade das drogas apreendidas (maconha, cocaína, crack e ecstasy) e a quantidade apreendida em poder do apelante, aliados ao fato de ser conhecido dos agentes da lei por seu envolvimento com o tráfico de drogas, são fundamentos idôneos a justificar o afastamento do privilégio, uma vez que não há dúvidas de que se trata de traficante habitual.

Incabível a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que o recorrente foi condenado à pena superior a 04 anos de reclusão. Logo, não preenche o requisito objetivo do art. 44, I do CP." (fls. 24/28).

Como se lê do acórdão impugnado, o Tribunal de origem, em sede de apelação, a despeito de ter mantido a pena-base no mínimo legal, ratificou o afastamento da redutora penal prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com base na quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas (96,25g de maconha, 30,28g de cocaína, 25,47g de crack, 10,48g de MDMA) e nas informações de que o paciente é conhecido no meio policial, além de ter sido preso em local dominado por fação criminosa.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de fato, orienta que a quantidade de drogas constitui fundamento idôneo ao afastamento da redutora penal, desde que acompanhada por circunstâncias concretas que comprovem o envolvimento do réu a atividades ilícitas (AgRg no HC n. 830.175/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023).

No caso, conquanto a apreensão denote grande variedade e nocividade das substâncias ilícitas, o simples conhecimento do acusado no meio policial, aliado ao local de sua prisão – dominado por organização criminosa – por si sós, não constituem elementos idôneos à comprovação de sua dedicação a atividades criminosas.

Com efeito, esta dedicação não pode ser inferida por simples conjecturas ou proposições lógicas de que, se o flagrante ocorreu em local dominado por facção criminosa, é porque o investigado dela participa e faz da traficância seu meio de vida.

Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados (grifos nossos):

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DE CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, "isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado" (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).

3. No caso dos autos, a apreensão de 1 kg de maconha, somada à presença de o recorrente ter sido surpreendido em local de intensa traficância, demonstraram a efetiva prática do ilícito penal, contudo, sem outros elementos indicadores da dedicação reiterada à atividade criminosa, não justificam a negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

4. Assim, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/2, em razão da quantidade da droga apreendida, o que se mostra razoável e proporcional.

5. Nova dosimetria da pena mantida.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.604.442/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS ATENDIDOS. FRAÇÃO DO REDUTOR. PATAMAR MÁXIMO. REGIME ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, se a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa da minorante, com mais razão, não é idôneo o afastamento do redutor ante a mera existência de notícia policial indicando a prática da narcotraficância, especialmente tratando-se de acusados primários e sem antecedentes, tal como nos autos.

3. O fato de os réus haverem sido presos em local conhecido pela prática do tráfico, diz respeito à própria prática do crime em si, não evidenciando, portanto, ao menos no caso concreto, nada além disso que possa levar à conclusão de que eles se dedicam, com certa frequência e anterioridade, ao tráfico de drogas de forma habitual.

4. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

5. Uma vez que os agravados são primários e a quantidade de droga apreendida não foi tão expressiva (475,8g de maconha, 1,8g de cocaína e 10,9g de crack), deve ser mantida a decisão agravada, a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3.

6. Os agravados foram condenados a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, eram tecnicamente primários ao tempo do delito e foram beneficiados com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assim, estabelecido o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 831.738/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.)

Desta forma, verifica-se que o paciente faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerando a sua primariedade, bons antecedentes, e o reconhecimento da inidoneidade de sua dedicação às atividades criminosas.

As referidas circunstâncias, todavia, podem ser consideradas na terceira fase da dosimetria para fins de modulação da fração aplicada à causa de diminuição de pena, nos termos consolidados no Tema 712 da Repercussão Geral da Corte Suprema, in verbis:

"Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, par. 4º., da Lei 11.343/2006.

Tese: As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena."

Logo, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores (quantidade e natureza das drogas) quando não utilizados para elevação da pena-base, sendo adequada sua utilização na modulação do quantum de redução da pena.

A propósito (grifos nossos):

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

3. No caso, as instâncias ordinárias aplicaram o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/2 levando em consideração a natureza da droga, haja vista que foram apreendidos 42 gramas de cocaína e 4 gramas de crack, além de 482 g de maconha.

4. Dessa forma, tendo sido apresentados fundamentos válidos para se afastar a aplicação da minorante em sua totalidade, a escolha do índice de redução é questão afeta à atividade discricionária do julgador, sujeita a revisão apenas nas hipóteses de flagrante desproporcionalidade, o que não se verifica na hipótese.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.097.601/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

Passo, assim, à nova dosimetria.

Na primeira fase, a pena-base deve ser mantida no patamar mínimo de 5 anos de reclusão, como outrora estabelecido pelas instâncias ordinárias, permanecendo no mesmo patamar na segunda fase dosimétrica, pois ausentes atenuantes ou agravantes penais.

Na terceira fase, em razão dos fundamentos ora apresentados, a incidência da redutora penal do tráfico privilegiado à razão de 1/3 conduz à pena definitiva de 3 anos e 4 meses de reclusão.

A pena pecuniária deve ser proporcionalmente reduzida ao patamar de 333 dias-multa, mantida a fração mínima legal.

No tocante ao regime prisional e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser aplicada a orientação disposta na Súmula Vinculante n. 59 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

"É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal."

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena imposta ao paciente ao patamar de 3 anos e 4 meses de reclusão, além do pagamento de 333 dias-multa, fixando o regime inicial aberto para o seu cumprimento, e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK