0107148-42.2025.3.00.0000

HC 991873/SP (2025/0107148-9)RELATOR:MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIORIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ALCIDES MORAES JUNIORCORRÉU:WELLINGTON JESUINO BELCHOLINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ALCIDES MORAES JUNIOR, em que se aponta como autoridade coatora a Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1501572-35.2022.8.26.0360).

Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fl. 3).

Alega a defesa que houve nulidade na busca veicular, realizada com base em denúncia anônima, sem fundada suspeita, o que torna as provas decorrentes inadmissíveis, impondo-se a absolvição por ausência de provas lícitas (fls. 8/10).

Sustenta que a quantidade de entorpecentes apreendida é insuficiente para afastar o tráfico privilegiado, considerando que o paciente é primário, possui bons antecedentes e agiu como “mula” para pagar dívidas de consumo de drogas, sem envolvimento com organização criminosa (fls. 11/15).

Afirma que o regime de cumprimento de pena deve ser revisado, pois a fixação no regime fechado desconsidera as circunstâncias do caso concreto e a incidência da causa de diminuição de pena, violando o princípio da individualização da pena (fls. 16/17).

No mérito, requer: (i) a nulidade da busca pessoal e veicular e das provas daí decorrentes, com a absolvição do paciente por ausência de provas lícitas; (ii) subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e (iii) a adequação do regime de pena imposto para um regime mais brando (fl. 18).

É o relatório.

O writ é manifestamente inadmissível.

Verifica-se que a condenação transitou em julgado. Portanto, in casu, o presente writ é sucedâneo de revisão criminal.

Ocorre que, como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do presente pedido.

Nesse sentido, confiram-se precedentes das duas Turmas criminais que compõem esta Corte Superior de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DESACATO. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO, EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA, FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIAS NÃO APRECIADA E DECIDIDA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO

[...]

IV - O exame das alegações do impetrante se mostra processualmente inviável, uma vez que transmuta o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal, já que transitada em julgado a condenação, configurando, assim, usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, I, "e" e 108, I, "b", ambos da Constituição Federal. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 540.161/SP, Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).

[...]

1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo transitado em julgado; é, portanto, substitutivo de revisão criminal. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido.

[...]

(HC n. 288.978/SP, da minha relatoria, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2018, DJe 21/5/2018).

Ademais, vê-se que a tese de nulidade pela busca veicular não foi levada a julgamento perante o tribunal a quo, razão pela qual sua análise diretamente nesta corte consistiria em indevida supressão de instância.

No entanto, no caso dos autos, existe manifesta ilegalidade, no que concerne à aplicação do redutor do tráfico privilegiado, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício.

Ao afastar o redutor, o Juízo delineou que (fl. 43 – grifo nosso):

[...]

Anoto que não é o caso de aplicação do redutor do art. 33, § 4º da Lei 11.346/03, ante a grande quantidade de entorpecente apreendida (mais de treze quilos de maconha), além de patrocinar o transporte intermunicipal do entorpecente.

Desse modo, há uma série de indicativos concretos de dedicação habitual ao comércio pútrido, na medida em que o próprio corréu informou que não era a primeira vez que transportava a droga para Wellington, o que autoriza a denegação da benesse legal em testilha, criada com o fito de amenizar a responsabilidade de traficantes ocasionais, o que não é o caso do réu.

Importante salientar ser plenamente possível a denegação da minorante utilizando-se a quantidade de narcóticos como um dos vetores, conjugada a outros elementos (como é o caso destes autos), conforme decidido pelo STJ em vários julgados (AgRg no HC n. 796.134/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023, por exemplo), vedando-se apenas o emprego da quantidade como circunstância única a autorizar a negativa de aplicação da causa de diminuição.

Na hipótese em testilha, a quantidade extravagante, aliada ao transporte intemunicipal, permitem concluir que o réu não é “traficante de primeira viagem”, sendo plausível supor que uma tal quantidade de entorpecentes só poderia ser confiada para deslocamento longínquo a pessoa enraizada na criminalidade organizada, merecedora de estima e respeito dentro do meio criminoso.

[...]

Por sua vez, sobre o tema, o Tribunal a quo dispôs que (fls. 103/104 – grifo nosso):

[...]

Na terceira fase, embora se trate de agentes primários (fls. 39/43), os recorrentes não fazem jus à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sobretudo diante da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos (mais de 12 kg de "maconha" e 1,6 g de cocaína), que transportavam, além do fato de a diligência ter sido realizada em decorrência de denúncia anônima informando como seria realizado o transporte das drogas, o que, de fato foi confirmado pelos policiais, que surpreenderam e prenderam os apelantes.

Essas circunstâncias evidenciam que eles estavam envolvidos com algo maior e organizado, traficantes de maior porte, caso contrário, não teria acesso a esse expressivo montante de drogas, que é suficiente, aliás, para a confecção de diversas porções individuais e atingir significativo número de usuários.

O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos.

[...]

Como se vê, as instâncias ordinárias afastaram o redutor entendendo que o réu não é iniciante na seara delitiva, pois: 1) estava transportando grande quantidade de entorpecente (mais de 12 kg de "maconha" e 1,6 g de cocaína); 2) trata-se de transporte intermunicipal de entorpecentes; e, 3) o fato do flagrante ter ocorrido em razão de denúncia anônima informando como seria realizado o transporte das drogas.

Da análise dos trechos transcritos, observa-se que nenhum dos argumentos indicados pelas instâncias ordinárias, são capazes de demonstrar a efetiva dedicação do acusado à atividade criminosa.

Ora, o fato do flagrante ter ocorrido em razão de denúncia anônima não é indicativo de que o paciente se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.

Ademais, a simples referência ao transporte interestadual de drogas não permite presumir a dedicação habitual da Acusada a atividades criminosas, haja vista que a jurisprudência desta Corte de Justiça vem exigindo que a negativa da minorante esteja respaldada em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente" (AgRg no HC n. 792.688/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 25/8/2023.) – (AgRg no HC n. 871.241/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 10/4/2024).

Por sua vez, a quantidade, a natureza e a diversidade de drogas, por si sós, não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conforme jurisprudência consolidada nesta Corte. A propósito: AgRg no RHC n. 204.284/CE, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 27/3/2025 e AgRg no AREsp n. 2.827.525/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 27/3/2025.

Portanto, esses não são parâmetros válidos para inibir a incidência da minorante por tráfico privilegiado.

Necessário, assim, aplicar a minorante ao paciente no patamar de 1/6, tendo em vista a quantidade de droga apreendida (mais de 12 kg de maconha e 1,6 g de cocaína).

Nesse toar, sabe-se que a quantidade e a variedade de drogas apreendidas podem modular a fração de diminuição da pena, mas não afastar, por si sós, o benefício da minorante do tráfico privilegiado.

Ante o exposto, na primeira fase da dosimetria, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, apesar de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, deixo de aplica-la em razão do disposto na Súmula 231 do STJ.

Na terceira etapa, incide o redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 1/6, resultando a reprimenda em 4 ano e 2 meses de reclusão, e 416 dias-multa, a qual torno definitiva, em razão da ausência de outras causas de aumento ou diminuição de pena.

Fixo o regime inicial semiaberto, em razão do quantum de pena aplicado.

Ante o exposto, não conheço do writ, porém, concedo habeas corpus de ofício de forma parcial, em favor do paciente, para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado e fixar o regime inicial semiaberto, nos termos da presente decisão.

Comunique-se com urgência.

Intime-se o Ministério Público estadual.

Publique-se.

Relator

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR