0109502-11.2023.3.00.0000

HC 813308/RJ (2023/0109502-4)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:D L DA S PINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de D. L. DA S. P., contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro proferido na Apelação n. 0289704-66.2022.8.19.0001.

Consta nos autos que o paciente foi representado por ato infracional equiparado ao crime tipificado no art. 157, § 2º, inciso II, c/c o § 2º-A, inciso I, do Código Penal, pois, acompanhado de outras pessoas e mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, subtraiu um caminhão carregado de sorvete.

O Juízo de primeiro grau julgou procedente a representação e determinou a aplicação de medida de internação sem atividades externas e pelo prazo inicial de seis meses, sem prejuízo das medidas anteriormente impostas (fl. 33).

O Tribunal estadual negou provimento ao apelo defensivo e manteve a sentença de primeiro grau (fls. 48-61).

No presente writ, a Defensoria Pública impetrante aduz, em suma, que os elementos dos autos são insuficientes para a procedência da ação, porque não houve demonstração cabal de envolvimento do adolescente na prática do ato infracional narrado.

Para tanto, sustenta que a apreensão do Paciente foi realizada por um terceiro que não estava presente no momento da suposta conduta (fl. 12), além de não constar nos autos o termo de reconhecimento, em violação do art. 226 do Código de Processo Penal.

Busca, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para julgar improcedente a representação. De modo subsidiário, requer a substituição da internação por outra medida socioeducativa em meio aberto.

Decisão indeferindo pedido de liminar às fls. 64-66.

Informações prestadas às fls. 74-86.

Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 88-93, pelo não conhecimento da ordem e, se conhecida, pela sua denegação.

É o relatório.

DECIDO.

A ordem deve ser denegada.

No que diz respeito à interpretação do artigo 226 do Código de Processo Penal, a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o reconhecimento pessoal ou fotográfico, ante sua inerente fragilidade epistêmica, não constitui meio de prova suficiente, per se, para a formação do Juízo condenatório.

Confira-se, por oportuno, a ementa do HC n. 598.886/SC, de lavra do Ministro Rogerio Schietti Cruz:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis.

3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório.

4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato.

5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças.

6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II).

7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado.

8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias).

(...)

10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado.

11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito – conforme reconheceu o Magistrado sentenciante – emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância).

12. Conclusões:

1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime;

2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;

3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento;

4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa.

DÊ-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação. (HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020).

Contudo, havendo outras provas, independentes e autônomas, capazes de demonstrar a autoria e a materialidade delitivas, a anulação do reconhecimento pessoal realizado em sede policial não acarreta o trancamento da ação penal ou a absolvição do paciente.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. DENÚNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. OFENSA AO ART. 226 DO CPP. OMISSÃO VERIFICADA. AÇÃO PENAL AINDA TRAMITANDO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou recentemente novo entendimento de que o regramento previsto no art. 226 do CPP é de observância obrigatória, e ainda assim não prescinde de corroboração por outros elementos indiciários submetidos ao crivo do contraditório na fase judicial.

2. No entanto, havendo outras provas independentes e aptas a atestar a autoria e a materialidade delitivas, a anulação do reconhecimento não importaria no trancamento do feito ou na absolvição do agente.

3. No caso, a situação tratada nos autos não é idêntica à apreciada pelo STJ no HC n. 598.886/SC, julgado em 27/10/2020, pois ainda não houve o efetivo desenvolvimento da fase instrutória.

4. No mais, o Tribunal a quo, ao denegar a ordem, destacou que "foi instaurado inquérito policial, onde se apurou o mínimo de elementos aptos a lastrear a denúncia, inclusive por meio da análise da prova pericial e oral". E, nos termos do relatório da polícia, foram ouvidas testemunhas e a vítima sobrevivente. Ao final, disse a autoridade policial que se encontram "concluídas as investigações, havendo prova da (...) materialidade, bem como indício suficiente de autoria em desfavor do paciente, que inclusive, confessou o crime em seu depoimento prestado em Delegacia" (e-STJ fls. 206/210).

5. Embargos declaratórios acolhidos sem efeitos modificativos.

(EDcl no AgRg no RHC n. 131.599/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024; grifamos).

Na espécie, a Corte estadual rechaçou a alegada violação do artigo 226 do Código de Processo Penal com as seguintes razões de decidir (fls. 56-59; grifamos):

(...)

Materialidade e autoria inquestionáveis, à luz das peças técnicas e testemunhais produzidas.

É sabido que nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima assume caráter probatório preponderante (STJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., HC 461477/PE, julg. em 16.10.2018), sobretudo quando não se identificam vínculos entre os protagonistas do fato (TJERJ, Rel. Des.

Marcus Basílio, 1ª CCrim, ApCrim 219811-42/2009, julg. em 30.07.2012).

Nessa linha, segundo relevou a instrução, a vítima, motorista do caminhão, Sr. Vander dos Santos Pereira, transportava carga da empresa “Sincero Frigorifico e Distribuidora Ltda” na via pública da Vila da Penha quando foi abordada por dois homens em uma motocicleta, além de um veículo ‘T-CROSS’, cor prata, com mais dois indivíduos. O Recorrente, que estava na garupa da motocicleta, emparelhou ao lado do motorista do caminhão e, com emprego de arma de fogo, exigiu que ele seguisse a motocicleta e o veículo ‘T-CROSS’.

A Vítima obedeceu ao comando e dirigiu o caminhão para o interior do Morro do Juramento, sendo obrigado a entrar em um galpão, onde os indivíduos começaram a descarregar a carga com auxílio de 15 (quinze) homens e 1 (uma) mulher. Após ser liberado, a Vítima entrou em contato com o sócio da empresa, avisou que a carga havia sido roubada e que os indivíduos que lhe subtraíram estavam em uma moto kawasaki camuflada, sendo que um deles usava um capacete vermelho e o outro um capacete preto.

Diante disso, o sr. Marcos acionou o rastreador do GPS e se dirigiu ao Morro do Juramento, com a intenção de recuperar o caminhão. No caminho, avistou os indivíduos com as características descritas pelo motorista abastecendo uma moto em um posto de gasolina Shell, decidindo abordá-los. Ao perceberem a aproximação, o Sr. Marcus acelerou seu veículo em direção à motocicleta, abalroando-a, de modo que o Recorrente caiu no chão e o comparsa levantou-se de imediato, saltou por cima do carro e logrou êxito na fuga.

(...)

Todavia, mesmo diante da negativa do Adolescente, após ser conduzido à DP, o motorista do caminhão efetuou reconhecimento pessoal imediato do Recorrente, indicando que o menor “estava no carona da motocicleta e foi ele quem lhe apontou a arma de fogo e anunciou o assalto” (fls. 14).

Da mesma forma, efetuou o inequívoco reconhecimento pessoal em juízo (cf. depoimento audiovisual) e, ao ser questionado, afirmou que apesar do uso dos capacetes (do tipo aberto), conseguiu visualizar nitidamente o rosto dos autores.

(...)

Seja como for, o fato é que, no caso presente, a positivação da autoria não se lastreou exclusivamente no reconhecimento feito em sede policial, mas igualmente contou com o respaldo do firme reconhecimento pessoal feito da Vítima em juízo. Daí a advertência final do Supremo Tribunal Federal:

(...)

Também inexiste qualquer indício, cuja comprovação fica a cargo da Defesa (CPP, art. 156), no sentido de que a apreensão do menor, realizada pela testemunha que não presenciou o crime, possa ter contaminado ou sugestionado o reconhecimento operado em juízo, no âmbito do devido processo legal.

Isso porque a testemunha Marcus, responsável pela captura, só conseguiu identificar o Apelante e o comparsa somente porque a Vítima descreveu fielmente as características dos agentes. Seja como for, ao vê- lo pessoalmente, não teve dúvidas em reconhecê-lo.

Como se observa, a comprovação da autoria não teve como único elemento de prova o reconhecimento pessoal. Com efeito, as instâncias ordinárias levaram também em conta outras provas em desfavor dos envolvidos. Nesse contexto, tendo sido indicadas provas independentes e autônomas, capazes de demonstrar a autoria delitiva em relação aos pacientes, não‎ verifico‎ constrangimento‎ ilegal‎ a‎ ser‎ sanado‎ na‎ via‎ eleita.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. AUTORIA BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDEPENDENTES DO RECONHECIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. JURISPRUDÊNCIA RECENTEMENTE REAFIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogério Schietti, DJe 18/12/2020), a Sexta Turma deste Tribunal Superior concluiu que a inobservância do procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal torna inválido o reconhecimento do suspeito e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o ato em juízo.

2. Ainda que o ato de reconhecimento haja sido feito em desacordo com o modelo legal previsto no art. 226 do CPP e não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar uma condenação, se houver outras provas, independentes dele e suficientes para sustentar o decreto condenatório, afasta-se a tese de absolvição.

3. No caso, a condenação do réu não foi baseada, única e exclusivamente, no ato de reconhecimento pessoal, mas nas demais provas dos autos - depoimentos do policial, que colheu a confissão do acusado e a informação de que ele devolveu o celular subtraído à vítima, e do corréu, que admitiu haver participado do assalto em coautoria com o ora recorrente -, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

4. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais n. 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS, de minha relatoria, sob o rito dos recursos repetitivos, em sessão realizada no dia 14/8/2024, decidiu, por maioria de votos, pelo não cancelamento da Súmula n. 231 do STJ.

5. Na hipótese em análise, o entendimento adotado no acórdão confirma a orientação consolidada na Súmula n. 231 do STJ, segundo a qual a incidência de circunstância atenuante não pode implicar a redução da pena abaixo do mínimo legal.

6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.163.918/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024; grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECUSO ESPECIAL. ROUBO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA. AUTORIA. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não há se falar em violação do art. 226 do CPP, isso porque a autoria delitiva foi comprovada pela prisão em flagrante e pelas provas testemunhais produzidas em juízo.

2. Esta Corte possui entendimento firme no sentido de que é válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmado em juízo, sob a garantia do contraditório." (AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 27/03/2014).

3. A pretensão da defesa em alterar o entendimento do Tribunal estadual que reconheceu a autoria delitiva com fundamento em provas idôneas (circunstâncias do flagrante e provas testemunhais produzidas em juízo) esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.938.325/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021; grifamos.)

Ademais, consideradas as premissas estabelecidas pelas instâncias de origem, para se acolher a pretendida absolvição do paciente, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.

A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INVALIDADE DA PROVA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. IRRELEVÂNCIA. CIRCUNSTÂNCIA CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedente.

2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório."

3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa."

4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva dos crimes de furto e roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Na hipótese, além de a vítima ter, sem dúvidas, realizado o reconhecimento fotográfico do réu perante a autoridade policial - quando lhe foram mostradas "4 (quatro) fotografias e ela, sem titubear, indicou o sujeito da "foto n. 3", identificado como sendo o acusado" -, do mesmo modo, confirmou a autoria em juízo, afirmando, "com a clareza necessária, que reconhece o réu como sendo o autor, especialmente porque "dias anteriores ele teve na padaria de cara limpa fazendo um lanche e dias anteriores ele já estava circulando a padaria, cuidando" dela. A vítima, ainda, descreveu as características físicas do paciente, assim como suas vestes no momento do delito, não tendo dúvidas acerca da autoria, especialmente diante das imagens captadas pelas câmeras do local e pelo fato de já ter visto o réu em outras oportunidades em seu estabelecimento.

(...)

8. Na hipótese, não há ilegalidade, tampouco desproporcionalidade, na consideração da condenação anterior do paciente para justificar a majoração da pena base, por estarem devidamente configurados seus maus antecedentes, devendo ser ressaltado que entre a extinção da pena da condenação anterior e o delito atual decorreram cerca de 6 anos .

9. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 775.863/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022; grifamos).

Quanto ao pedido de modificação da medida socioeducativa, segundo previsto no art. 122 da Lei n. 8.069/1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente -, a medida socioeducativa de internação somente poderá ser aplicada quando o ato infracional for praticado com grave ameaça ou violência à pessoa; nos casos de reiteração no cometimento de outras infrações graves ou em virtude do descumprimento reiterado e injustificado de medida previamente imposta.

No caso, o Tribunal de origem, ao manter a medida socioeducativa de internação, consignou, in verbis (fl. 60):

Prestigiados, nesses termos, os juízos de restrição e tipicidade, vejo que a medida socioeducativa deve ser mantida, não só em razão de o ato infracional ter sido praticado mediante emprego de grave ameaça à pessoa, circunstância que, por si só, impõe a aplicação do art. 122, I, do ECA, como também pela passagem pelo sistema de proteção (FAI de fls. 143), sendo “irrelevante que tenha havido o trânsito em julgado da sentença que acolheu a representação dos demais atos infracionais, para fins de incidência do art. 122, II, do ECA; a aplicação da medida mais gravosa é um efeito apenas do reconhecimento, pelo Judiciário, do cometimento de outras infrações graves” (STJ, Rel. Min. Napoleão Maia, 5ª T., HC 95640/DF, DJe de 28.04.2008).

VÊ-se, portanto, que a medida socioeducativa foi aplicada por estarem configuradas as hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 122 do ECA, tendo sido adequadamente motivada pela instância ordinária, com amparo nas peculiaridades do caso concreto.

Ilustrativamente:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO A ROUBO MAJORADO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que a aplicação da medida socioeducativa de internação é possível nas seguintes situações: i) por ato infracional praticado mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa; ii) pela reiteração no cometimento de outras infrações graves; ou iii) pelo descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta.

2. No caso dos autos, ressaltou o Tribunal de origem que a medida mais severa foi aplicada em razão da prática de ato infracional análogo ao delito de roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo, infração que envolve violência e/ou grave ameaça à pessoa, justificando a imposição da medida socioeducativa de internação, nos termos do inciso I do art. 122 da Lei n. 8.069/1990.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 936.622/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 2/12/2024).

ECA. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE FURTO QUALIFICADO. REPRESENTAÇÃO PROCEDENTE. INTERNAÇÃO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REGISTROS ANTERIORES POR ATOS INFRACIONAIS. REITERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese, apesar de a representação tratar de ato infracional equiparado ao crime de furto qualificado, as instâncias ordinárias salientaram que o menor "vem praticando diversos atos infracionais em Cururupu e em Serrano do Maranhão", fato que justifica a imposição de medida socioeducativa de internação. Precedentes.

2. Assim, sopesando a gravidade do ato infracional praticado e as circunstâncias pessoais, o melhor entendimento a ser adotado é manter o agravante sob guarda do Estado, de maneira a possibilitar sua gradual reinserção social, mantendo-se a medida socioeducativa de internação por prazo indeterminado com reavaliação periódica, adequada e proporcional à espécie.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 937.770/MA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 2/12/2024).

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)