0110362-41.2025.3.00.0000

HC 992329/SP (2025/0110362-1)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:A A MINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

A. A. M. alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 1521207-44.2021.8.26.0228.

A defesa pleiteia, por meio deste writ, seja afastada a agravante relativa à calamidade pública (art. 61, II, "j", do CP), com o consequente redimensionamento da pena.

Argumenta que "não havendo circunstâncias concretas que indiquem que o paciente tenha se favorecido da situação de calamidade para a prática do crime, é certo que a agravante deve ser afastada" (fl. 6).

Decido.

O paciente foi condenado à pena de 1 ano, 4 meses e 24 dias de reclusão, no regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 215-A do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.

A Corte de origem negou provimento ao apelo defensivo e manteve a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "j", do CP com amparo na seguinte fundamentação (fl. 56):

Na segunda fase, ao contrário do entendimento defensivo, deve ser mantida a circunstância agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, certo que o crime foi cometido durante estado de calamidade pública, a pena sendo agravada para 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

E, quanto ao art. 61, II, "j", do Código Penal, alinho-me ao entendimento deste Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no sentido de que a circunstância agravante do crime cometido durante estado de calamidade pública possui natureza objetiva.

O writ comporta pronta solução, por decisão monocrática, pois existe entendimento pacífico sobre o tema.

Deveras, "[o] avanço para julgamento in limine de questões pacificadas pelo colegiado, com lastro no art. 34, XVIII, 'b', do RISTJ, está em consonância com o princípio da efetiva entrega da prestação jurisdicional e visa a otimizar o processo e seus atos, para viabilizar sua razoável duração e a concentração de esforços em lides não iterativas (AgRg no HC n. 659.494/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 24/6/2021)" (AgRg no HC n. 736.796/SC, relator Min. Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 16/5/2022).

Não há como se olvidar que a pandemia e seus efeitos são fatos públicos e notórios, com repercussões econômicas, sociais e sanitárias, cujo alegado desconhecimento do réu ou mesmo a necessidade de comprovação pelo MP da existência desse quadro desafia o bom senso, mormente se considerada a ampla e diária divulgação em todas as mídias.

Decerto que o art. 61, II, "j", do CP prevê como circunstâncias que sempre agravam a pena a prática de delito "em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido". De fato, a conduta do agente que se vale da maior vulnerabilidade do ofendido nessas situações autoriza a elevação da pena a título da referida agravante.

Como preleciona Damásio Evangelista de Jesus, "são casos em que, não causada pelo agente, este se aproveita da situação para cometer o delito, agravando-se a pena em face da ausência de solidariedade humana" (Comentários ao Código Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 624).

Entretanto, considerar que o cenário de pandemia se adequa à ideia de calamidade pública de que trata o art. 61, II, "j", do CP implicaria, inter alia, a sua aplicação indiscriminada para todos os crimes ocorridos nesse período. Tal consideração, portanto, acabaria por inobservar o próprio princípio constitucional de individualização da pena, visto que se passaria a não mais particularizar o contexto em que ocorrido o fato delituoso, o qual não se pode afirmar que sempre guarda relação com as vicissitudes decorrentes desse período.

Não menos importante é salientar que esta Corte, em casos similares, tem se posicionado na direção de que, embora a pandemia possa se adequar à fórmula casuística inserta no art. 61, II, "j", é necessário que seja estabelecido o nexo de causalidade, caracterizada pela demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para prática do delito (HC n. 654.255/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 7/6/2021).

Vale dizer, segundo a orientação que tem se firmado neste Superior Tribunal, a "incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva" (HC n. 625.645/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 4/12/2020).

Diante de tais considerações, deve a ordem ser concedida, a fim de afastar a incidência da referida agravante, seja pela constatação geral de que a pandemia não pode servir, por si só, como justificativa para a sua aplicação, seja porque as instâncias ordinárias não lograram demonstrar o nexo de causalidade

Consequentemente, deve ser realizada a nova dosimetria da pena do paciente.

Na primeira fase, a pena-base ficou estabelecida em 1 ano, 2 meses e 12 dias de reclusão.

Afastada a agravante do art. 61, II, "j", do CP, não há outras agravantes ou atenuantes a serem implementadas na segunda etapa da dosimetria.

Na terceira fase, como também não há causas de aumento ou diminuição a serem consideradas, a condenação fica concretizada definitivamente em 1 ano, 2 meses e 12 dias de reclusão.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo a ordem, in limine, para afastar a agravante relativa à calamidade pública e, por conseguinte, reduzir a pena do paciente para 1 ano, 2 meses e 12 dias de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão recorrido.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ