0111317-72.2025.3.00.0000

HC 992607/SP (2025/0111317-3)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:CLAUDIO BATISTA DOS SANTOSADVOGADOS:FERNANDO JORGE DE LIMA GERVASIO - SP253104CLAUDIO BATISTA DOS SANTOS - SP417570IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:E M F DOS SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de E M F DOS S, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos da Apelação Criminal n. 1504052-05.2021.8.26.0268.

Consta dos autos que a Corte local, deu provimento aos recursos interpostos pelo assistente de acusação e pelo Ministério Público em desfavor de “E. M. F. dos S.”, para reformar a r. sentença, condenando-o como incurso no art. 217-A do CP, às penas de 09 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado (fl. 21), determinando a expedição de mandado de prisão após o esgotamento dos recursos.

Os embargos de declaração subsequentes opostos pela Defesa foram rejeitados pelo Tribunal de origem (fls. 36-47).

O impetrante sustenta que o ato de execução da pena, diante da inexistência de trânsito em julgado e da ausência de periculosidade concreta, revela-se precipitado e abusivo, principalmente porque o prazo para interposição de recurso especial ainda está em aberto, com previsão de encerramento apenas em 17/04/2025.

Argumenta que a execução provisória da pena é possível após condenação em segunda instância, mas não é obrigatória, devendo observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e excepcionalidade.

Assevera que a prisão ocorreu antes mesmo da decisão definitiva dos embargos de declaração, o que revela manifesta ilegalidade e afronta aos princípios da ampla defesa, do devido processo legal e da presunção de inocência.

Afirma que não existe fato concreto tampouco o apenado oferece risco à garantia da ordem pública ou da ordem econômica, à conveniência da instrução criminal ou à segurança da aplicação da lei penal, pois é primário, possui bons antecedentes, residência fixa e profissão definida.

Ressalta a nulidade do processo por ausência de provas de autoria e materialidade do crime, aduzindo que a condenação baseou-se exclusivamente na palavra da vítima, não corroborada por outros meios de prova.

Alega cerceamento de defesa em razão do indeferimento da perícia no celular da vítima.

Requer, liminarmente e no mérito, a anulação da decisão que decretou a prisão do paciente, expedindo-se alvará de soltura para que o paciente possa recorrer em liberdade, mediante aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão.

Sobreveio a Petição n. 00284921/2025 (fls. 59-63) pela Defesa, na qual informa que foi expedido alvará de soltura em favor do paciente.

Indeferida a liminar (fls. 64-66), vieram informações (fls. 72-127), ao que se seguiu a manifestação do Ministério Público Federal a fls. 129-139, opinando pelo não conhecimento do writ e, no mérito, pela denegação da ordem.

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).

Assim é que, diante da existência de recurso expressamente previsto em lei como adequado para impugnar o acórdão do Tribunal de origem, o habeas corpus se afigura descabido, pois utilizado como substitutivo do recurso próprio, o que não pode ser admitido por essa Corte Superior.

Na espécie, embora não tenha sido adotada a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, o que ensejaria a concessão de um habeas corpus ex officio.

Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.

Pois bem.

Primeiramente, é importante mencionar foi expedido alvará de soltura em favor do paciente em 1º/04/2025 pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapecerica da Serra/SP (fls. 59-62), além da devolução dos autos ao Tribunal de Justiça de São Paulo (fl. 74).

Portanto, em relação à prisão, o pedido perdeu seu objeto.

Quanto aos demais argumentos defensivos, o Tribunal de origem, ao indeferir o pleito do paciente, assim se manifestou (fls. 12-21):

Segundo a denúncia, o ora apelado é enteado do tio da genitora da vítima e todos viviam em casas conjugadas, dividindo o mesmo terreno. Nesse contexto, no ano de 2016, o réu teria perpetrado abusos sexuais contra a ofendida, que tinha 12 anos de idade.

Consta da exordial acusatória que o acusado teria ingressado na residência da vítima, aproveitando que ela se encontrava sozinha, obrigando-a a manter conjunção carnal com ele.

Após a genitora, avó e irmã da vítima se ausentarem, o denunciado viu a vítima sozinha na porta da residência, momento em que a empurrou para dentro da casa e tapou sua boca. Ato contínuo, o denunciado jogou a vítima no chão, levantou seu vestido, beijou seu pescoço, bem como mordeu o seu mamilo, introduzindo o pênis em sua vagina, em seguida.

A vítima tentou se livrar da investida do acusado, contudo, em razão da superioridade física do denunciado seu esforço foi em vão.

A vítima tinha doze anos, era virgem e o ato durou cerca de quarenta minutos. Posteriormente, o denunciado chegou a ameaçar a vítima, dizendo que faria novamente, bem como mataria sua família, caso ela contasse o ocorrido (abuso sexual) a alguém.

Ocorre que, recentemente, após uma conversa com sua genitora, a ofendida acabou narrando o abuso sexual sofrido há quatro anos, a qual comunicou tais acontecimento à autoridade policial (fls. 117/118).

A materialidade delitiva restou perfeitamente demonstrada pelo laudo pericial de fls. 47/49, onde se constatou que a vítima possuía “hímen anular, tipo carnoso, de orla média, com óstio de média amplitude” além de apresentar duas roturas incompletas e cicatrizadas. Constou, ainda, que a ofendida fora deflorada em data não recente.

Ouvido perante tanto a autoridade policial (fls. 09), como em Juízo, sob o crivo do contraditório (fls. 214/215 arquivo digital), o apelado negou enfaticamente os fatos que lhe foram atribuídos. Acredita que a ofendida o acusou falsamente, por conta de uma paixão não correspondida. Aludida negativa restou, todavia, isolada no conjunto probatório dos autos.

A vítima “G. V. H. T. S.”, em todas as oportunidades em que foi ouvida, na Delegacia de Polícia (fls. 112/113), no Setor Técnico Serviço Social, através de depoimento especial (fls. 90/93) e em Juízo (fls. 214/215 arquivo digital), apresentou relato minucioso dos fatos, sempre de forma firme e coerente, lembrando-se, inclusive, das roupas que ela e o acusado usavam na data dos fatos.

Em sede policial a ofendida declarou que (fls. 112/113):

[...] acordou umas 10:00 horas da manhã, e como tem costume de arrumar a casa, já levantou e foi arrumando as coisas. Que se recorda que usava um vestido na cor verde, após terminar de arrumar os quartos, que eram dois, na época, foi abrir a porta da sala, para jogar a sujeira do chão para fora, oportunidade em que “M.” entrou na casa. Que “M.” somente entrava com a mãe presente, nunca foi sem a presença de outra pessoa na casa. Que “M.” reside parede com parede (sic). Que há outros parentes no quintal, mas nesse dia não viu ninguém. Que “M.” já entrou empurrando a declarante, tampou a boca e levou para o quarto da genitora, dizia não grita, não grita, mesmo com a boca tampada. Como ele nunca fez nada antes, não estava entendendo, em seguida ele a jogou no chão e passou a tirar a roupa, levantou o vestido. Que ele beijava o pescoço, mordeu o peito da declarante, ele tirou a calcinha, ele somente abaixou a calça jeans escura e usava a camisa polo na cor azul. Que a declarante esperneava, arranhava, mas como ele é muito mais forte não conseguiu se desvencilhar, ele praticou conjunção carnal com coito vaginal, não usou preservativo. Que ele não fez sexo oral na declarante e, também, não obrigou a fazer sexo oral nele. Que acha que tudo durou uns quarenta minutos. Que a declarante era virgem, nunca tinha se relacionado, sentiu muita dor, sangrou. Que após esse tempo, ele empurrou a declarante e a ameaçou dizendo que não era para contar para ninguém, se não faria de novo e mataria a família. Que foi até a porta, estava trancada porque “E.” virou a chave, quando segurou a declarante pela boca. Que ele saiu e ficou trancada em casa. Que após alguns dez minutos a mãe chegou em casa, neste interim pegou a roupa, jogou fora, limpou tudo, havia sangue no chão. Que assim que a mãe chegou, perguntou se estava tudo bem, e respondeu que sim, ela insistiu você tem certeza - sic, do que não revelou nada. Que a partir de então, passou a sofrer ameaças todos os dias. “E.” dizia que mataria a mãe, avó, iria destruir a família, que era para tratar ele como pai - sic. Que “E.” dizia que, como não tinha um pai presente, ele queria ser um pai para a declarante. Antes dos fatos, ele, as vezes, dava R$ 5,00 - cinco reais para comprar lanche, balas, nada mais que isso e nem presentes. Que após os fatos ele reiterava as ameaças, e isso a inibia de falar. JÁ chegou a mostrar faca, machado, sempre que a via sozinha ele não perdia a oportunidade de fazer as ameaças, ora quando estava estendo roupas ou brincando no quintal. Que não havia muita reunião familiar, porque a família era separada, natal e ano novo cada um na sua casa. Que a mãe percebeu uma mudança de comportamento, ficou estúpida, grosseira, na escola o desenvolvimento era o mesmo, mas passou a ter crise de ansiedade, apresentava falta de ar e chorava, isso de forma constante. Que na adolescência nunca foi ao ginecologista. Que nunca namorou com alguém, já deu um selinho com o sobrinho do padrasto e tinha já uns 15 - quinze anos. Que o ano passado, em dezembro, a declarante estava interessada em um menino de nome Maycon, com 18 anos, e começamos a falar por celular e uma vez, na madrugada, estava conversando escondido. Que a mãe levantou e viu o aparelho vibrar, ela pegou o aparelho celular, puxou, a declarante segurou e mesmo assim retirou o aparelho celular e viu as mensagens, olhou o conteúdo e a declarante tinha dito que não era mais virgem, e por isso a mãe ficou nervosa, ela bateu porque pensou que era por vontade própria. Que no dia seguinte, ela foi na casa da prima e quando voltou queria a todo custo saber por que não era mais virgem, e disse que levaria no médico, porque tinha que falar a verdade. Que por isso revelou que tinha sido vítima de “E.” e que foi contra a vontade, quando tinha 12 - doze anos. Que a mãe passou a chorar, a avó e a prima Regina ficaram desesperadas e já fomos na casa do tio Expedito falar com ele, o qual tomou conhecimento dos fatos, e pediu para não contar à esposa dele porque estava em um momento delicado - sic. Que voltamos para casa e no outro dia, a mãe disse que iríamos na delegacia. “M.” já estava sabendo dos fatos, e ele acionou a polícia, por orientação, para dizer que era inocente. Que de fato policiais militares foram ao local. Que “E.” nega até hoje os fatos, porém ele fez sexo contra a vontade da declarante, quando tinha 12 anos, não tem dúvidas a respeito e se recorda com detalhes. Infere que não foi molestada sexualmente por outra pessoa. Que é muito difícil a convivência porque ele mora no mesmo quintal e isso mexe muito com a declarante, a declarante fica presa e ele fica solto, não pode sair de casa porque tem medo de que ele faça alguma coisa, enquanto ele passeia livremente.

A respeito da transcrição acima, pondere-se apenas que a vítima, ora se refere ao acusado como sendo “E.”, ora como sendo “M.”, o que se explica pelo fato de respectivas iniciais corresponderem aos dois primeiros nomes do réu.Em Juízo, a ofendida confirmou o declarado em sede policial. Narrou, em síntese, que, na data dos fatos, tinha 12 anos de idade. O réu, aproveitando-se da circunstância de que estava sozinha em casa, o que quase nunca acontecia, ingressou no imóvel, trancou a porta, colocou a mão em sua boca, para que não gritasse, arrastou-a para o quarto de sua mãe, tirou a sua roupa e a estuprou. Depois disso ele a deixou jogada no chão, dizendo que não contasse nada a ninguém, caso contrário faria tudo novamente e mataria sua família. Disse que sofria ameaças constantemente para que não contasse nada. Depois que sua mãe foi à Delegacia de Polícia e registrou a ocorrência, ele cessou com as ameaças (fls. 214/215 arquivo digital).

Maria Carolina Hilária, mãe da vítima, declarou que soube dos fatos através da própria filha, após flagrar uma conversa, por meio do aparelho celular da filha, entre esta e um rapaz da escola. Nessa conversa a vítima dizia que não era mais virgem, o que lhe causou espanto, já que sua filha nunca havia namorado. Para melhor entender o ocorrido, pressionou a ofendida a relatar como teria “perdido a virgindade”, ocasião em que ela teria lhe dito que isso teria ocorrido contra sua vontade, em um dia em que estava sozinha em casa e foi estuprada pelo réu.

As testemunhas João Batista Pereira Sodré e Hugo dos Reis Garbo disseram que conheciam o réu, sabiam que ele frequentava a mesma igreja que a vítima, mas não tinham conhecimento de qualquer comportamento inadequado por parte dele.

Por fim, Regina Ferreira Hilário Aguilar, ouvida como informante, disse que sua prima Maria Carolina procurou-a para conversarem, pois a filha dela estava apresentando comportamento inadequado. Contou que, no dia seguinte, Carolina a procurou novamente para contar-lhe que sua filha não era mais virgem, por isso estava com comportamento estranho. Regina afirmou que viu as mensagens no celular da vítima, nas quais ela conversava com um rapaz do colégio e dizia que não era mais virgem, pois tinha sido estuprada, mencionando que tinha tido um relacionamento com tio “Naldo”. Contou que, ao conversar com a vítima, após muita resistência, ela afirmou que teria sido o réu o autor do estupro. Disse que, mesmo após o suposto estupro, via a ofendida e o réu abraçados em várias ocasiões, tendo uma ótima relação.

O restante da prova oral (fls. 07, 08, 10, 214/215 e arquivos digitais) colhida na instrução criminal, que conta com os depoimentos da mãe da vítima (colhidos na fase inquisitiva) e dos policiais militares que atenderam a ocorrência, todos nos exatos termos acima mencionados, mostrou-se, contudo, apto não apenas para demonstrar a realização do tipo penal e a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.

Na hipótese dos autos, a vítima apresentou relatos firmes e coesos em todas as oportunidades em que foi ouvida, tendo confirmado a ocorrência dos fatos imputados ao réu, nos exatos termos constantes da exordial.

Nos crimes contra a dignidade sexual, com efeito, muitas vezes praticados na clandestinidade, a palavra da ofendida, se coerente e em harmonia com outros elementos de convicção existentes nos autos, como no presente caso, assume especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos, quanto sua autoria e dolo.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

A palavra da vítima representa viga mestra da estrutura probatória e a sua acusação firme e segura, em consonância com as demais provas, autoriza a condenação.

Indícios fortes e induvidosos são suficientes para a condenação em crime de atentado violento ao pudor, eis que, nesse tipo de delito, pela sua própria natureza, por ser cometido sempre às escondidas, não se exige prova testemunhal para a condenação, bastando a palavra da vítima e a prova indiciária.

Vale destacar que a vítima não teria motivo algum para apresentar falsa acusação contra o réu: pelo contrário, ela relatou, em Juízo, que nunca pensou que “E.” fosse capaz de fazer-lhe mal, uma vez que ambos frequentavam a mesma igreja e ele era enteado do tio de sua mãe.

Com relação às mensagens que trocou com seu colega de escola, esclareceu que não contou a ele que tinha sido estuprada, pois tinha vergonha do que havia acontecido. Pretendia namorar o rapaz e ter algo sério com ele; por isso disse que teria tido outras relações sexuais, mas, na realidade, teve apenas uma e à força.

Vale trazer à baila parte das mensagens trocadas entre a vítima e seu amigo Maikon, pelo aplicativo WhatsApp (fs. 15/19):

Maikon: Como foi sua primeira vez?

Ofendida: Foi horrível. Quer que eu te conte?

Maikon: Não.

Ofendida: kkkk

Maikon: E a segunda?

Ofendida: Foi pouco melhor, tirando que morderam meu peito. Mas foi melhor. Mas eu quero ter logo a terceira. E espero que seja com vc.

Maikon: Não vc eu teremos nossa primeira vez. Pra mim vc vai ser virgem.

Ofendida: TÁ bom. Eu sou virgem então amor.

Maikon: Blz

Ofendida: Sou td que vc quiser (sic).

Ressalte-se que, mesmo que a vítima tivesse tido outras relações sexuais, após ter sido estuprada o que, segundo ela, não aconteceu isso não teria o condão de eximir o réu de culpa.

Por fim, o fato de Regina ter dito que viu nas mensagens trocadas entre a vítima e Maikon, que ela teria escrito que teria tido relacionamento com tio “Naldo”, também não pode ser utilizado contra a ofendida, por diversas razões: primeiro, porque tal relato não foi confirmado pela vítima, nem por sua mãe; segundo, porque não se sabe quem é “Naldo”, sendo possível que o próprio réu tenha tal apelido; terceiro, porque Regina disse que viu escrito nas mensagens que a vítima teria contado a Maikon que sua primeira relação sexual teria sido fruto de um estupro.

Ocorre que a vítima disse que nunca contou a Maikon que foi vítima de estupro, porque tinha nojo do que tinha acontecido. Além disso, nas mensagens juntadas aos autos, percebe-se que, de fato, a ofendida não escreveu ter sido vítima de estupro; apenas disse que a primeira vez não foi boa.

Não há, portanto, motivo para desacreditar da palavra da vítima.

O decreto condenatório é, pois, de rigor, devendo ser reformada a r. decisão proferida pela Primeira Instância.

Na fixação das reprimendas, adotado o sistema trifásico previsto no art. 68 do CP, em uma primeira etapa, o aplicador da lei deve, atendendo-se ao critério do art. 59 do mesmo Código, estabelecer a “pena-base”; na segunda fase, considerar o peso das circunstâncias atenuantes e agravantes e; na terceira e última operação, computar as causas de diminuição e de aumento da pena.

Após analisar os autos, entende-se ser essa a dosimetria mais adequada ao caso em apreço:

a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do CP, e considerando o bem ponderado pelo representante do Ministério Público, no sentido de que “a culpabilidade do réu é extremamente elevada e destoa da natureza ínsita do crime”, pois, “o acusado se aproveitou do momento em que a vítima estava sozinha em casa” para praticar o crime, além de a ofendida sofrer “incalculáveis consequências negativas do crime”, encontrando-se “sob tratamento psicológico, em virtude da conduta praticada pelo acusado” (fls. 340), a pena-base é, pois, fixada em 09 anos e 04 meses de reclusão, o que equivale ao mínimo legal acrescido de 1/6.

b) na segunda fase, a reprimenda se mantém inalterada, pois ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

c) na terceira etapa do cálculo, não há causas de aumento ou de diminuição da pena, de modo que a reprimenda fica assim finalizada em 09 anos e 04 meses de reclusão, na ausência de circunstâncias modificadoras outras.

O regime prisional para início do cumprimento de pena é o sistema fechado, em razão de a pena de privação de liberdade fixada ser superior a 08 (oito) anos (art. 33, § 2º, “a”, do CP).

Por óbvio, tais circunstâncias igualmente impedem, quer a substituição da reprimenda por restritivas de direitos, quer a concessão de sursis, diante das expressas vedações legais constantes do art. 44, I e III, e do art. 77, caput, ambos do CP.

Ante o exposto, dá-se provimento aos recursos interpostos pelo assistente de acusação e pelo Ministério Público em desfavor de “E. M. F. dos S.”, para reformar a r. sentença, condenando-o como incurso no art. 217-A do CP, às penas de 09 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Fica determinada, desde já, a expedição, após o esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena em definitivo.

Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 1º da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela Resolução CNJ n. 237/2016.

A defesa alega cerceamento de defesa considerando o indeferimento da perícia no celular da vítima, a recusa de ofício ao Centro Olímpico e em contradições não sanadas no que se refere à menção de um terceiro, "Tio Naldo" como possível autor dos fatos, além da condenação ter se baseado exclusivamente na palavra da vítima.

A alegação de insuficiência de provas confunde-se com o mérito da causa, sendo incabível aprofundar na via estreita do habeas corpus, por conta da celeridade com que o feito tramita, cujo exame aprofundado da matéria probatória deve ocorrer em momento processual adequado à produção de provas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e subsequente valoração da prova ( STJ, AgRg no RHC n. 175.527/RS,vide: relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, D Je de 13/3 /2023).

Nesse contexto, observa-se que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória (AgRg no HC n. 832.649/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, D Je de 1/9/2023).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA AUTORIA DO DELITO. INVIABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. NÃO AGRAVAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO.

1. Tendo as instâncias ordinárias concluído pela autoria e materialidade delitiva com base nas provas produzidas nos autos, é certo que a desconstituição das premissas fáticas do julgado, para fins de (eventual) absolvição ou análise acerca da ausência de dolo, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível pela via do writ.

2. Não há que falar em reformatio in pejus na utilização da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ''f'', do Código Penal quando, ao desclassificar o delito, o Tribunal de origem passa ao exame inicial da dosimetria e fundamenta a agravante em razão da comprovação nos autos de ter sido o crime praticado prevalendo-se das relações domésticas. Ademais, inexiste reformatio in pejus, na medida em que não houve agravamento da situação final do paciente, reduzindo-se a pena final.

3. De acordo com entendimento jurisprudencial desta Corte, não se reconhece bis in idem na incidência da agravante genérica do art. 61, II, f, e da causa de aumento de pena do art. 226, II, no crime do art. 218-A, do Código Penal.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 714.173/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA BASE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PENA INTERMEDIÁRIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou alteração de classificação típica em razão de conclusões acerca do contexto fático, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

2. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade e de autoria do crime de tráfico, conforme inferido das provas testemunhais, confirmadas em juízo, torna-se inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.

3. Inviável a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06, haja vista que a aplicação em papel da droga K4 estaria sendo feita atualmente principalmente para facilitar a entrada de droga em presídios, sendo ela de difícil detecção. Trata-se, portanto, de circunstância incompatível do mero crime de porte para uso pessoal.

4. As instâncias ordinárias elevaram a pena base em 1/5 pela maior reprovabilidade da conduta do paciente, pois não era mero revendedor, mas realizava a manipulação e preparo da droga por um meio oculto, em papel ou cartolina, com o objetivo de dificultar a identificação e apreensão, meio este destinado, sobretudo, ao ingresso em locais de segurança, como presídios. Portanto, a conduta exige repreensão superior àquilo ordinariamente esperado para o crime de tráfico, motivo pelo qual deve ser mantida sua valoração.

5. Segundo a jurisprudência do STJ, conquanto o paciente ostente condenação anterior por crime idêntico, isso não implica maior reprovabilidade na sua conduta, pois a reforma da Parte Geral do Código Penal não mais distinguiu os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 823.000/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)