0112924-57.2024.3.00.0000

HC 902790/MS (2024/0112924-1)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SULPACIENTE:OSCALINO FIGUEIREDO DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO – ANULAÇÃO DO JULGAMENTO REALIZADO PELA CONTRARIEDADE ÀS PROVAS DOS AUTOS – PLEITO DE RECONHECIMENTO DE PRIVILÉGIO – IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MODULADORA DA CULPABILIDADE – INCABÍVEL. DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, ‘E’, DO CP (RÉU E VÍTIMA IRMÃOS) – PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA DE DOCUMENTO OFICIAL PELA ACUSAÇÃO – FATO DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPERTINENTE. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA – INCABÍVEL. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSO IMPROVIDO. Sustenta a impetrante, em síntese, que o paciente sofre constrangimento ilegal em decorrência de fundamentação inidônea do acórdão ao não reconhecer a atenuante da confissão no âmbito do Tribunal do Júri, bem como a ausência de prova documental para aplicar a agravante prevista no art. 61, II, "e", do CP, referente a crime praticado contra irmão.

No presente Habeas Corpus pretende-se o afastamento da qualificadora prevista no Art. 61, II “e” do CP, bem como o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

As informações foram devidamente prestadas.

O Ministério Público Federal emitiu parecer pela denegação da ordem (e-STJ fls. 658).

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, sendo possível a concessão da ordem de ofício.

"Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade" (HC n. 602.425/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 6/4/2021.)

O entendimento é de elevada importância, porquanto deve-se utilizá-lo para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

Posto isso, consigno que, havendo o trânsito em julgado da decisão condenatória nas instâncias de origem no ano de 2012, não se admite a impetração de habeas corpus nesta Corte superior, tendo em vista que a competência do Superior Tribunal de Justiça prevista no artigo 105, I, e, da Constituição Federal, alcança, apenas, o processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.

Reforça a inadmissibilidade do presente habeas corpus o fato de o Tribunal de origem já ter julgado revisão criminal com o mesmo objeto desta impetração. Nesse sentido, "deixe-se consignada a impossibilidade de utilização do writ como sucedâneo de (nova) revisão criminal, ainda mais quando em face de sentença de pronúncia já ultrapassada pelos andamentos posteriores" (AgRg no HC n. 861.084/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023).

Inviável, portanto, o conhecimento do writ em análise, porquanto manejado como substitutivo de revisão criminal. No entanto, cabe conceder a ordem de ofício em na hipótese de flagrante ilegalidade do ato impugnado, o que verifico no caso em exame.

No caso dos autos a defesa sustenta ser possível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, uma vez que o paciente realizou a confissão do delito.

Sobre a matéria, o Tribunal local assim se manifestou (e-STJ fls. 154-155):

"Requer, ainda, o recorrente o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria.

Não merece guarida o pedido. Inicialmente, cabe destacar que o réu não foi ouvido em plenário. De outro lado, a alegada confissão do réu – que na realidade foi qualificada pela arguição de versão que se crível fosse culminaria na exclusão da ilicitude (legítima defesa) – sequer foi utilizada como elemento de convicção para a condenação, mormente diante da satisfatória comprovação da autoria e materialidade delitiva pelas outras provas coligidas ao processo.

Aliás, o fato contou com a presença da vítima e de testemunhas oculares, ouvidas no curso da persecução penal. "

A partir do excerto transcrito, observa-se que, apesar de ter reconhecido a confissão parcial, o Tribunal de origem não aplicou a atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal, por considerar que o paciente confessou prática delitiva para evitar a sua responsabilização criminal, alegando emplacar a tese de legítima defesa.

No entanto, esse entendimento confronta a orientação desta Corte superior firmada no recurso especial 1.972.098/SC, de acordo com a qual, feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.

2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.

3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).

4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.

5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.

6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).

7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.

8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.

9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.

10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.

11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”.

(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) (Grifos acrescidos).

Nesse mesmo sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA. PRÉVIA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO OBJURGADA. ENUNCIADO DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

2. Como já adiantado na decisão agravada, tenho que assiste parcial razão à combativa defesa, apenas com relação à fração de aumento aplicada na segunda etapa da dosimetria da pena, porquanto mostra-se excessiva. Inicialmente, cumpre ressaltar ser pacífico o entendimento deste Tribunal quanto à possibilidade de se utilizar qualificadoras sobejantes na primeira e segunda fase da dosimetria penal, como ocorreu no presente caso, em que a qualificadora do feminicídio foi usada para qualificar o delito, ao passo que as demais foram usadas na segunda etapa dosimétrica. Precedentes.

3. Com efeito, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que a conduta social do acusado deve levar em conta a forma como o mesmo se relaciona em sociedade, no seio de sua família e trabalho.

No presente caso, as instâncias ordinárias afirmaram que, de forma precedente ao homicídio qualificado, o paciente se comportava de forma extremamente violenta, tanto com a vítima, como com o seu enteado, filho da vítima, o que legitima a negativação da referida circunstância judicial. Lado outro, em que pese a perda de ente querido ser inerente ao tipo penal, o entendimento deste Tribunal é no sentido de ser possível a valoração negativa das consequências do crime em decorrência de abalo psicológico acima do normal experimentado pelo filho da vítima, notadamente diante de sua tenra idade. Precedentes.

4. Outrossim, mostra-se razoável e proporcional o aumento de 1/6 para cada uma das circunstâncias judiciais supracitadas, não existindo nenhuma ilegalidade a ser sanada na primeira fase da dosimetria. Precedentes.

5. Por outro lado, tem-se que melhor sorte assiste ao agravante, com relação à fração de aumento empregada na segunda etapa, decorrente da agravante do meio cruel e tortura, ainda que tenha sido devidamente fundamentada com base em elementos concretos que evidenciam a extrema violência empreendida pelo paciente contra a vítima que, por conseguinte, legitimam a aplicação da fração de 1/3.

Lado outro, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nos autos do HC n. 737.022, deve-se compensar a mesma com a agravante do "recurso que dificultou a defesa da vítima".

6. In casu, a defesa limitou-se a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai o enunciado da Súmula n. 182 desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 832.360/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO PARCIAL OU QUALIFICADA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça assentou a orientação de que mesmo a confissão qualificada permite a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.101.541/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

Na segunda fase da dosimetria da pena foi aplicada a agravante descrita no art. 61, II “e” do CP.

Entretanto, não foi anexado aos autos prova que demonstrasse que o paciente e vítima seriam irmãos.

O relator, em seu voto, assim afirmou:

“Dessarte, restando seguramente comprovado nos autos, por meios de testemunhas e dos documentos de fls. 07/08, 09/10, 33/34 e 47, que a vítima e o réu são irmãos, entendo ser prescindível a juntada de documento oficial pela acusação, como quer fazer a defesa. ”

O paciente não pode ser condenado e ter contra si aplicação de uma agravante sem que tenha prova indiscutível nos autos, a ensejar a relação de parentesco apontada na denúncia, conforme determina o artigo 155, parágrafo único do CPP:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

No mesmo sentido, precedentes desta Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "E", DO CP. ESTADO CIVIL DO RÉU. DÚVIDA SUSCITADA PELA DEFESA. RESTRIÇÃO À PROVA. ART. 155, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Este Superior Tribunal já externou a compreensão de que a agravante do art. 61, II, "e", do Código Penal não incide nas hipóteses de crime praticado contra companheiro(a), pois, na seara criminal, não é admitida a analogia em prejuízo do réu.

2. Suscitada, pela defesa, dúvida relevante sobre o estado civil do acusado, fazia-se necessária a juntada aos autos da certidão do respectivo registro do casamento (ou outro documento público equivalente), nos termos do art. 155, parágrafo único, do CPP.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 365.358/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2017, DJe de 15/12/2017.)

À vista disso, passo a dosimetria da pena.

Na primeira fase, a pena decorrente do homicídio qualificado foi majorada diante da culpabilidade do paciente, tendo sido fixada a pena-base em 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, pelos argumentos acimas expostos, decoto a agravante descrita no art. 61, II “e” do CP.

Lado outro, reconheço a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, de modo que reduzo a pena na fração de 1/6, contudo, em razão da Súmula 231/STJ a pena intermediária fica em 12 (doze) anos de reclusão.

Na terceira fase, ausente causa de aumento, presente, no entanto, a causa de diminuição de pena, decorrente de tentativa, de modo que em razão iter criminis, entendo proporcional a redução na fração de 1/3 (um terço) adotada pelas instâncias de origem, pois "foram desferidos 02 golpes de faca, tendo um atingido região vital da vítima, tórax, restando configurada lesão corporal grave (f. 38)" (e-TJ fls. 508).

Assim, aplico o redutor em 1/3 (um terço), resultando a pena definitiva em 8 (oito) anos de reclusão.

Ante ao exposto, não conheço do habeas corpus, contudo, concedo, de ofício, a ordem para decotar a agravante prevista no art. 61, II “e” do CP, e reconhecer a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena definitiva em 8 (oito) anos de reclusão, mantida, no mais, a sentença condenatória.

Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Relator

DANIELA TEIXEIRA