0114316-95.2025.3.00.0000

Institucional

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Despacho que determinou a prestação de informações e manifestação do Órgão ministerial à fl. 33.

Informações prestadas pelas instâncias antecedentes às fls. 47-51 e 52-53.

O Ministério Público Federal ofertou parecer às fls. 55-61.

É o relatório.

Inicialmente, cumpre consignar que este Superior Tribunal firmou compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado.

Observem-se, a respeito: AgRg no HC n. 943.146/MG, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 27/6/2024.

Ademais, a propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o acórdão impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício, conforme analisado a seguir.

O Tribunal de origem fundamentou o provimento da apelação do Ministério Público nos seguintes termos (fl. 16):

A r. Sentença no ID 51377160 acolheu o pedido suscitado pela Defesa e julgou extinta a presente ação, sob o fundamento de que, como a representação foi recebida em 12/09/2022, a medida socioeducativa porventura aplicada ao Recorrido, caso seja reconhecida a prática do ato infracional, estará prescrita, não havendo mais interesse na continuidade do feito.

Contudo, respeitando entendimento diverso, a Sentença deve ser reformada.

Verifica-se que o Apelado atualmente possui 20 (vinte) anos de idade e responde à ação socioeducativa nº 0005488-93.2022.8.08.0024, por atos infracionais simétricos aos crimes de receptação e tráfico de drogas, supostamente, cometidos em 21/11/2021.

Ademais, extrai-se que, em 26/10/2021, foi aplicada a medida socioeducativa de Semiliberdade ao Apelado na ação nº 0013421-79.2021.8.08.0048, por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, ocorrido em 13/09/2021. Todavia, compulsando os autos de execução nº 5012442-02.2024.8.08.0024, verifica-se que o jovem está evadido da unidade desde o dia 28/03/2024, tendo sido determinada a expedição de mandado de busca e apreensão em seu desfavor.

Ora, não há que se falar em ocorrência de prescrição da pretensão socioeducativa baseada no prazo maior da medida socioeducativa acaso aplicada, como consta na r. Sentença, tendo em vista que se encontra hígida a possibilidade de aplicar as medidas de Advertência, de Liberdade Assistida sem prazo máximo determinado e de Semiliberdade.

In casu, cuida-se de quantidade significativa de drogas apreendidas (197 pinos de cocaína e 05 buchas de maconha) e de jovem que não está sendo acompanhado pela socioeducação, pois está evadido da Semiliberdade há mais de 07 meses, razão pela qual o Parquet tem interesse na manutenção do processo.

Registra-se, inclusive, que, no que toca à medida de Liberdade Assistida, a lei não fixa prazo máximo para o seu cumprimento (artigo 118, §2º do ECRIAD), referindo-se tão somente ao mínimo de 6 (seis) meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída. Dessa forma, é cabível ainda a sua aplicação neste processo, posto que seu prazo prescricional é de 04 (quatro) anos.

Nesse sentido, seguem julgados:

[...]

Ora, compreende-se que a análise do interesse processual da ação de conhecimento deve ser efetuada de acordo com o caso concreto, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Entretanto, o exame deve ser cuidadoso para evitar extinções precipitadas.

Em consonância, infere-se que o jovem merece acompanhamento e conclusão pelo juízo infantojuvenil, uma vez que responde a ato infracional análogo a crime de potencial ofensivo grave, equiparado a crime hediondo, ainda que praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa. Isto posto, o Parquet entende que o jovem necessita de orientação e acompanhamento mais sólidos e consistentes, possibilitando a elaboração de um novo e consistente projeto de vida, especialmente com apoio à qualificação profissional e à inserção no mercado de trabalho formal.

Então, pela gravidade do ato infracional, o Ministério Público vislumbra interesse no julgamento de mérito da ação socioeducativa, especialmente porque deve-se frisar que as medidas socioeducativas, igualmente, contam com caráter retributivo, o qual não pode ser desconsiderado. Entende o Parquet que o interesse, a necessidade, a adequação e a utilidade na aplicação da medida socioeducativa somente desaparecerão quando não mais existirem tanto o caráter pedagógico como o retributivo da medida.

Nesta toada, deve ser reformada a r. Sentença recorrida, eis que há interesse estatal no julgamento de mérito, pelos motivos acima expostos, e, consequentemente, que seja retomada a marcha processual.

O Juízo sentenciante havia extinguido o feito com fundamento expressamente alicerçado no instituto da prescrição em perspectiva, aventando que a hipótese acusatória, se julgada procedente, culminaria em quantum e regime de acolhimento que não atingiria o propósito da medida socioeducativa a ser fixada.

VÊ-se tal fundamento às fls. 12-13 (grifo próprio):

Conforme relatado, a Defensoria Pública requereu a extinção do processo, por ausência de interesse processual. Compulsando os autos, verifico que o fato foi praticado em 22/06/2022, a representação foi recebida em 12/09/2022 e até a presente data não foi finalizada a instrução processual. Ressalto, ainda, que se trata de processo incluso na Meta 11 do CNJ, o qual deve ser julgado na maior brevidade possível, desde que apto para prolação da sentença, como “in casu”, em que está sendo apurado ato infracional cometido sem violência ou grave ameaça supostamente cometido no ano de 2022, não subsistindo mais interesse na continuidade do feito. Ademais, observo que, no presente caso, as circunstâncias objetivas e subjetivas indicam que, acaso seja reconhecida a prática do ato infracional, ao representado seria aplicada MSE em meio aberto, o que resultaria na prescrição da pretensão socioeducativa baseada no prazo maior da medida socioeducativa aplicada. Nesse sentido, o caráter pedagógico e retributivo de eventual medida socioeducativa a ser aplicada não será alcançado, não havendo necessidade de continuidade de tramitação do feito. Constatado isso, entendo que, de fato, não há interesse em prosseguir com o feito, que deve ser extinto, por ausência de uma das condições da ação – conforme requerido pela Defensoria Pública. Frente ao exposto, JULGO EXTINTO o processo, por ausência de interesse processual, com base no artigo 485 VI do CPC, art. 100 VIII e art. 152 da Lei nº 8.069/90.

Como se observa, decidiu-se, no acórdão impugnado, ser inadmissível a prescrição virtual ou antecipada, por se basear em pena hipotética, com violação dos princípios da legalidade e da segurança jurídica. Impõe-se a sentença de mérito, bem como o cálculo da prescrição da pretensão socioeducativa por critérios objetivos, tomando como parâmetro a medida mais gravosa (internação de 3 anos) e o prazo prescricional de 8 anos, reduzido pela metade em razão da menoridade (art. 109, IV, c/c o art. 115, do Código Penal), inexistindo prescrição concreta desde o recebimento da representação em 12/9/2022.

Reformou-se, assim, a sentença que havia extinguido o processo por ausência de interesse processual, determinando o prosseguimento do feito até o julgamento de mérito, em consonância com a vedação à prescrição virtual e com a necessidade de cálculo objetivo dos prazos.

O acórdão não destoa da orientação deste Tribunal Superior no sentido de censurar o instituto da prescrição da pretensão punitiva antecipada, perspectiva ou virtual como causa de extinção da punibilidade em razão de pena hipotética, ainda não fixada pelo juízo nem esgotada nas instâncias recursais. Veja-se:

É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. (Súmula n. 438, Terceira Seção, julgado em 28/4/2010, DJe de 13/5/2010.)

No mesmo sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PECULATO PRATICADO POR PREFEITO. DECRETO-LEI 201/97. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA À DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. AGENTE QUE NÃO EXERCIA O MANDATO NA DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. INASMISSIBILIDADE. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso em habeas corpus, no qual se alegava prescrição virtual e nulidade processual por ausência de notificação prévia à denúncia, conforme o art. 2º, I, do Decreto-Lei n.º 201/1967.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a prescrição virtual pode ser admitida como causa de extinção da punibilidade e se a ausência de notificação prévia à denúncia gera nulidade processual quando o acusado não mais exerce função pública.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça repudia a figura da prescrição virtual, conforme a Súmula 438/STJ, que considera inadmissível a extinção da punibilidade com base em pena hipotética.

4. A ausência de notificação prévia à denúncia não gera nulidade processual quando o acusado não mais exerce função pública, conforme entendimento pacificado de que a defesa preliminar é suprida pela resposta à acusação no rito ordinário.

5. A revisão das conclusões da instância de origem demandaria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.

IV. Dispositivo

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RHC n. 167.007/BA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025 - grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. INADMISSIBILIDADE. CONFISSÃO DO DÉBITO E INÍCIO DA AÇÃO FISCAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O trancamento da ação penal somente é permitido - em habeas corpus ou em seu recurso ordinário - quando evidenciada de plano e sem necessidade de dilação probatória a atipicidade da conduta, causa excludente de punibilidade ou a ausência de lastro probatório mínimo. Precedentes.

2. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal (súmula n. 438/STJ).

3. No caso em tela, as instâncias de origem concluíram, à luz da prova pré-constituída nos autos, que não houve confissão de débito antes do início da ação fiscal, requisito indispensável para a incidência do art. 337-A, § 1º, do Código Penal.

4. Não há falar em insignificância quando o montante global dos débitos apurados supera o valor de R$ 20.000,00 (vinte e mil reais), conforme tese fixada no Tema n. 157 dos recursos repetitivos.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 191.842/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025 - grifei.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM PERSPECTIVA. PENA HIPOTÉTICA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 438/STJ. PRESCRIÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. "Firmou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética. Assim, na falta de previsão legal, não se há falar em prescrição em perspectiva da pretensão punitiva do Estado, conforme dispõe o verbete n. 438 da Súmula desta Corte" (AgRg no RHC 64.520/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 26/04/2017).

2. A prescrição em perspectiva não é acolhida pelo ordenamento jurídico pátrio, já que, antes da sentença condenatória, o prazo prescricional será regulado pela pena máxima cominada abstratamente para o delito, tal como dispõe art. 109 do Código Penal. No caso concreto, a pena máxima em abstrato é de 6 anos, correspondendo ao prazo prescricional de 12 anos. Sendo a denúncia recebida em 28/8/2023, não há que se falar em prescição.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no RHC n. 193.000/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024 - grifei.)

Verifica-se que, no momento da interposição da apelação pelo Órgão ministerial, o Parquet devolveu ao Tribunal o conhecimento da matéria objeto de recurso, consistente na ausência de interesse de agir do MINISTÉRIO PÚBLICO em razão da prescrição virtual da pretensão punitiva. Além disso, consta nas razões de apelação referência à não ocorrência da prescrição no caso (fl. 16).

Entende-se, portanto, que não há falar em julgamento extra petita do recurso da acusação, pois a impugnação do fundamento de carência de interesse de agir do Órgão ministerial está imbricada com o reconhecimento da prescrição virtual.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECUSO. INADEQUAÇÃO. FURTO. APLICADA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO MINISTERIAL PROVIDO. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM PERSPECTIVA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Pelo efeito devolutivo dos recursos, há devolução ao Tribunal Estadual da matéria deduzida em primeiro grau, bem como há prevalência da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado, adstrito, por certo, às pretensões da parte reclamante.

3. No caso em apreço, a pretensão recursal da acusação era de afastamento da prescrição declarada em primeiro grau, o que ocorreu, ainda que por entendimento diverso, não tendo a Corte de origem se afastado do pedido no recurso, razão pela qual não há falar em julgamento extra petita.

4. "Firmou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética. Assim, na falta de previsão legal, não se há falar em prescrição em perspectiva da pretensão punitiva do Estado, conforme dispõe o verbete n. 438 da Súmula desta Corte" (AgRg no RHC 64.520/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 26/4/2017).

5. Antes da sentença condenatória, o prazo prescricional será regulado pela pena máxima cominada abstratamente para o delito, tal como dispõe art. 109 do Código Penal.

6. Em se tratando de aumento ou diminuição variável, para a causa de aumento, considera-se o maior número possível; e para a causa de diminuição, a menor redução cabível dentre os parâmetros fixados no dispositivo respectivo.

7. In casu, ainda que seja considerada a pena máxima relativa ao crime de furto simples, e não ao furto qualificado, não deveria ter sido declarada a prescrição em perspectiva, haja vista que, mesmo com a incidência da causa de diminuição prevista no parágrafo único do art. 26 do Código Penal, o cômputo deve levar em conta a fração mínima da diminuição, qual seja, 1/3. Tal fração mínima sobre a pena máxima do delito de furto simples (4 anos), daria um total de reprimenda superior a 2 anos, o que levaria o prazo prescricional a transcorrer somente após 8 anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal.

8. Ordem não conhecida.

(HC n. 507.890/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 23/8/2019 - grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECEPTAÇÃO SIMPLES. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR, QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR NO MANDAMUS ORIGINÁRIO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. INADMISSÍVEL A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM FUNDAMENTO EM PENA HIPOTÉTICA, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA OU SORTE DO PROCESSO PENAL. ENUNCIADO N. 438 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE. TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. ENUNCIADO N. 691 DA SÚMULA DO STF. APLICABILIDADE. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. PARECER MINISTERIAL PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Sem razão o recurso, uma vez que o interesse de agir ministerial, que repousa na necessidade de aplicação da lei penal a fato definido como crime, não pode ser obstado pelo reconhecimento da prescrição pela pena virtual, sem amparo legal, em flagrante violação à Súmula 438/STJ, segundo a qual: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal (AgRg no AREsp n. 1.708.563/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, 15/9/2020, DJe 23/9/2020).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 572.247/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 5/3/2021 - grifei.)

Não se verifica, portanto, que não há manifesto constrangimento ilegal no acórdão impugnado, haja vista que o Tribunal decidiu em conformidade com o entendimento pacífico e reiterado esposado por este Tribunal Superior.

Ante o exposto, nos termos do art. 210 do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Cientifique-s e o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IMPETRANTE), 1. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (OAB 0000000/DF)