0114368-28.2024.3.00.0000

HC 903151/RJ (2024/0114368-8)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:LUCAS WANDERSON DA SILVA OLIVEIRAPACIENTE:JONATHAN DE SIQUEIRA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de LUCAS WANDERSON DA SILVA OLIVEIRA e JONATHAN DE SIQUEIRA SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0183401-28.2022.8.19.0001.

Extrai-se dos autos que o primeiro paciente foi condenado à pena de 9 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 1.250 dias-multa, e o segundo paciente foi condenado à pena de 10 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 1.416 dias-multa, ambos pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, e 35, todos da Lei 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal.

O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelos pacientes, para reduzir a pena para o primeiro paciente ao patamar de 8 anos e 10 meses de reclusão, além de 1.250 dias-multa, e para o segundo paciente ao patamar de 10 anos e 3 meses e 20 dias de reclusão, além de 1.416 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado (fls. 107/118):

"APELAÇÃO. ARTIGOS 33, CAPUT, E 35, CAPUT, AMBOS DA LEI 11.343/2006, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DEFENSIVO, NO QUAL SE PLEITEIA: 1) A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SUBSIDIARIAMENTE, REQUER: 2) A FIXAÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO NO MÍNIMO LEGAL OU A ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO REFERENTE AO AUMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR DE 1/8 (UM OITAVO); 3) A READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DO APELANTE, JONATHAN, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, PARA INCIDIR A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA; 4) O RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 PARA O RECORRENTE, LUCAS WANDERSON, E, POR CONSEQUÊNCIA, A FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. AO FINAL, PREQUESTIONA A MATÉRIA RECURSAL. CONHECIMENTO DO RECURSO COM PARCIAL PROVIMENTO. Recurso de apelação, interposto pelos réus, Lucas Wanderson da Silva Oliveira e Jonathan de Siqueira Silva, representados por órgão da Defensoria Pública, contra a sentença (index 311), proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Itaboraí, na qual julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os nominados réus por infração aos artigos 33, caput, e do art. 35, todos da Lei 11.343/2006, na forma do art. 69 do C. P., aplicando ao acusado, Lucas Wanderson, as sanções de 09 (nove) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 1.250 (mil, duzentos e cinquenta) dias-multa, arbitrada no valor mínimo legal, e ao acusado, Jonathan, as sanções de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida no regime fechado, e ao pagamento de 1.416 (mil, quatrocentos e dezesseis) dias-multa, arbitrada no valor mínimo legal, negando-lhes o direito de recorrerem em liberdade, condenando-os, outrossim, ao pagamento das custas forenses e da taxa judiciária. No que pertine aos principais pleitos recursais defensivos, absolutórios, os mesmos não granjeiam acolhimento, pois, o conjunto probatório produzido, ao contrário do que alega a Defesa dos acusados, Lucas Wanderson e Jonathan, é firme e seguro, no sentido de proclamar o real envolvimento dos réus indicados nas empreitadas criminosas, ora em comento. No caso em espécie, a materialidade dos crimes está positivada pelo registro de ocorrência (index 07), termos de declaração (index 17 e 20), auto de prisão em flagrante (index 10), auto de apreensão (index 23), laudo de exame em entorpecente (index 38), laudo de exame de descrição de material (index 128), além da contundente prova oral coletada durante toda a instrução criminal, com destaque aos firmes e uníssonos depoimentos dos policiais militares, Eduardo Silva de Oliveira e Bruno Kenji Muraoka. No caso dos autos, quanto ao crime de tráfico de drogas, diante das declarações prestadas judicialmente, pelos policiais militares, responsáveis pela apreensão dos entorpecentes, dos rádios comunicadores, do dinheiro trocado e da prisão dos réus apelantes, estas conferem juízo de certeza, para a mantença do decreto condenatório, traduzindo-se que, a argumentação defensiva, alegando suposta insuficiência de provas, não fosse sua estridente inverossimilhança diante do caso concreto, também careceu de comprovação jurídico-formal, ônus a seu cargo exclusivo. Assim, as circunstâncias da prisão, a natureza e a forma de acondicionamento das drogas, indicam que as mesmas seriam disseminadas, sendo certo que, além dos materiais entorpecentes (64g de maconha em 15 filmes de plástico incolor, 94g de cocaína em 125 frascos e 16g de crack em 66 sacos de plástico incolor), foram apreendidos certa quantidade de dinheiro em espécie e 02 rádios transmissores, normalmente utilizado para a comercialização espúria. De outro lado, insta registrar que, a jurisprudência é pacífica, no sentido de que os depoimentos de policiais não devem ser desacreditados, tão-somente, pelo fato de no momento da prisão, estarem atuando como agentes da lei, como tenta fazer crer a Defesa. Por certo, extrapolar-se-ia os limites da razoabilidade dar credibilidade aos agentes da lei, para promoverem investigações, diligências e prisão em flagrante e, em seguida, desconsiderar ou negar crédito a seus testemunhos, em juízo, sem qualquer fundamentação fático-jurídica. A propósito, a Súmula nº 70, da jurisprudência deste Tribunal, é no sentido de que "o fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação”. Ademais, segundo pacífica jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, S. T. F. e S. T. J., inexiste óbice na condenação lastreada nos depoimentos dos agentes policiais, que realizam a prisão em flagrante de acusado, desde que, como é o caso, tais depoimentos sejam corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório. Averbe-se que, não merece prosperar a tese da Defesa de absolvição por fragilidade da prova sob o argumento de que as supostas confissões informais não foram confirmadas pelos acusados em momento algum ao longo da persecução penal, nem em sede policial, nem em juízo. Convém ressaltar que, na hipótese dos autos, não houve a confissão extrajudicial (total, parcial ou qualificada, espontânea e livremente, feita perante à autoridade competente indicada pela lei, tomada/reduzida por escrito, em termo ou ata, e mencionada nas jurisprudências citadas do S. T. F. e S. T. J., de molde a autorizar a incidência da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, alínea “d” do C. P., e quiçá um suposto interrogatório, sub-reptício, furtivo, clandestino (a rotulada confissão informal provocada/interventiva), a agentes policiais, sem informação/advertência prévia do direito, ao preso, de permanecer calado (C. R. F. B/1988, art. 5º, LXIII), que não detém competência\atribuição legal para colher declarações de quem quer que seja (ofendido, testemunhas, indiciado), sendo certo que, os ora acusados apelantes, exerceram o direito de permanecerem em silêncio, na Delegacia de Polícia, quando da lavratura do auto de prisão em flagrante (index 10). Destarte, tem-se que, aos acusados, foram assegurados os direitos e garantias constitucionais, dentre eles o de permanecerem calados, de molde a não produzir provas contra si mesmo, tendo estes verbalizado o anseio de prestarem declarações apenas em juízo. Argumenta-se outrossim, ainda que se verificasse a ausência da informação aos acusados nomeados, do direito à informação de permanecerem calados para não autoincriminar-se, previsto na norma constitucional acima transcrita (art. 5º, LXIII), tal fato, por si só, não possui o condão de tornar ilícitas, por derivação, todas as provas produzidas ou por produzir-se, de molde a torná-las ineficazes, e, consequentemente imprestáveis, inúteis e desprezíveis, como elementos de convicção, sendo necessário a existência de nexo causal com outra prova tida como ilícita, e, que as mesmas não sejam oriundas de fontes autônomas e independentes, como já exposto alhures, o que decerto não se aplica às provas colhidas sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, (art. 5º, LV), pois de curial sabença que, inexistem garantias/direitos individuais absolutos, sendo estes relativizados e sujeitos a restrições e limitações, não podendo ser arguidos, como salvaguarda plena para acobertar atos delituosos, ante os também constitucionais interesses público e social, na persecução penal e identificação dos autores de ilícitos penais, para o bem comum e segurança coletiva, com vias à a preservação da paz e da ordem públicas. Precedentes do S. T. F. Por outro lado, registre-se que, o acusado, Lucas Wanderson, em juízo, no ato do seu interrogatório, também exerceu o seu direito de permanecer em silêncio, ao contrário do réu recorrente, Jonathan. Ressalta-se, ainda, que, na hipótese vertente, a partir do instante em que o réu, Jonathan, por ocasião do seu interrogatório, decidiu se pronunciar a respeito dos fatos que lhe imputa a exordial acusatória, com vias a influir diretamente no convencimento do Julgador primevo (intervenção ativa), decorre a conclusão lógica de ter o mesmo abdicado das suas prerrogativas em se resguardar ao silêncio, de tal sorte que a narrativa externada em autodefesa é que passou a ser considerada, a título de contraditório, como a livre manifestação do réu em juízo, não configurando qualquer forma de confissão os eventuais relatos das testemunhas arroladas pela Acusação sobre o que teria dito o mesmo quando foi detido. Acrescente-se ademais, ainda que afastada a suposta assunção dos fatos criminosos, realizadas, em tese, pelos réus, no momento da prisão em flagrante (prática conhecida como “confissão informal”, a qual segundo o posicionamento do S. T. F. e S. T. J., não se admite, ante a garantia constitucional da não autoincriminação), ressurge perfectibilizado um cenário fático, ante a presença de elementos bastantes sólidos, considerando a quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias nas quais se deram os fatos criminosos, tudo a denotar a dinâmica mercantil espúria realizada pelos recorrentes, o que faz subsumir a conduta dos mesmos, inequivocamente, ao tipo descrito no preceito primário contido no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. In casu, observada a dinâmica da prisão flagrancial dos réus, a qual foi iniciada com apreensão de material entorpecente em poder dos mesmos, pouco influiu a suposta assunção informal do crime, como elemento de convicção condenatória, esta sim, alicerçada em arcabouço probatório, produzido em juízo, sob o manto do devido processo legal. Deve-se ressaltar que, os réus nomeados foram condenados com base em elementos prova devidamente produzidos no crivo do contraditório judicial, assegurada a ampla defesa, e não com alicerce em uma dita “confissão informal” dos réus aos agentes da lei, elemento este que sequer pode ser considerado como prova indiciária, caso não venha a ser amplamente corroborado por um acervo probante revestido do manto das garantias processuais constitucionais. Portanto, todas as teses da Defesa no sentido da ausência de autoria e insuficiência probatória, não encontram respaldo algum nos autos, dos quais ressoa a retumbante autoria delitiva dos réus, ultimando-se isolada as suas negativas de autoria. Nessa linha de intelecção, as alegações defensivas não comprometem a validade da prisão em flagrante efetuada pelos agentes da lei, que lograram êxito em encontrar os ora recorrentes, em local conhecido como ponto de venda de tráfico de drogas, com materiais entorpecentes, dinheiro em espécie e rádios transmissores, encontrando-se a sentença hostilizada amparada em outros elementos de provas, produzido durante a instrução criminal, como alhures mencionado e não na alegada suposta “confissão informal”. Adentrando-se no outro tópico de irresignação recursal, postula, a Defesa dos acusados, a absolvição no tocante ao delito previsto no artigo 35, da Lei n° 11343/2006. Sem razão, contudo. Quanto ao atinente ao delito insculpido no art. 35 da Lei 11.343/2006, é admissível os indícios, como meio de prova, para comprovar a affectio societates, ou seja, o relacionamento pessoal, a unir por concurso de vontades os ditos associados, in casu, os apelantes, Lucas Wanderson e Jonathan, a terceiras pessoas não identificadas, todos pertencentes à facção criminosa conhecida como “Comando Vermelho”, a mútua ou reciprocamente, se obrigarem a contribuir/combinar, esforços ou recursos, comungar interesses, dividir/compartilhar tarefas, com o escopo comum de praticarem reiteradamente (de forma continuada, constante, permanente, repetitiva, persistente, duradoura) ou não, operações concernentes à prática dos delitos previstos no artigo 33, caput e § 1º e artigo 34 da Lei 11.343/2006, no bairro Ampliação, Itaboraí/RJ. Exsurge das lições doutrinárias e jurisprudência que, em sendo idôneos e coincidentes com os demais elementos do processo e não invalidados por contra-indícios a ensejarem dúvida, apta a periclitar a certeza quanto à culpabilidade, são os indícios hábeis a supedanear um decreto condenatório. Em se tratando do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, são admissíveis os indícios, como meio de prova, para supedanear o decreto condenatório, configuradores da prática do crime contra a saúde pública, colhendo-se estes de vários arestos da jurisprudência pátria, em exame de casos concretos, podendo-se elencar, dentre outros, os seguintes: 1) monitoramento, com campanas prévias, feitas por agentes de segurança pública (policiais), em relação a acusado, já conhecido pela prática anterior de tal atividade ilícita; 2) informações sigilosas do serviço público “Disque denúncia”, somadas a outros elementos geradores de fundada suspeita, em relação a acusado sobre a prática de tráfico ilícito de entorpecentes na localidade; 3) prisão atual ou anterior do acusado em local/comunidade notoriamente conhecidos como ponto de mercancia e distribuição de drogas ilícitas; 4) fotos ou vídeos do local, nos quais apareçam a imagem do acusado na prática da atividade ilícita referida; 5) informações/notícias de moradores/testemunhas/usuários, noticiando a prática do comércio ilícito de entorpecentes por acusado; 6) investigações antecedentes dando conta de conflagrações de membros de facções criminosas rivais, por disputa de “território” ou “boca de fumo, em local notoriamente conhecido pelas autoridades de segurança pública, fazendo o acusado parte de alguma delas; 7) dados razoáveis informativos sobre a autoria e materialidade da prática criminosa aludida, por acusado, embasados em elementos de convicção ou de possíveis instrumentos utilizados na nefasta prática delitiva; 8) quantidade expressiva e variadas espécies de entorpecentes; 9) apreensão de: anotações contábeis; balança(s) de precisão; rádio(s) transmissor(es) ou assemelhado(s); telefones celulares; armamentos; munições; coldres; granadas; artefatos explosivos; coletes; fardas; algemas; toucas; máscaras; grampeadores; calculadoras; produtos em pó para mistura (p. ex. fermento doméstico, talco, amido de milho tipo maizena, e etc..), peneiras, bandejas; 10) apreensão de: dinheiro trocado (em notas diversas e/ou moedas); material de endolação (p. ex. sacos plásticos tipo sacolé, e etc...); embalagens com inscrições de facções criminosas; 11) interceptações telefônicas, telegráficas, telemáticas, de dados; 12) ser o(s) acusado(s) conhecido(s) anteriormente pelos agentes de segurança pública, por sua participação/envolvimento com crimes descritos na Lei 11.343/2006; 13) anotações anteriores na FAC (não importando a data) quanto ao indiciamento ou condenação por crime(s) previstos na Lei Antidrogas; 14) estar o acusado em livramento condicional por prática de crime anterior da mesma espécie ou assemelhado, ou em liberdade com aparelho de monitoração eletrônica; 15) reincidência específica comprovada em crimes previstos na Lei Antidrogas, e etc. Inobstante a presença de um ou mais indícios dos acima mencionados, e em princípio, não necessariamente sejam bastantes para o reconhecimento da prática do ilícito penal descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006, com o desiderato de viabilizar a prolatação ou a mantença de um édito condenatório, à toda evidência a conjugação de alguns deles, assim, o autorizam. Na hipótese dos autos, observa-se que, presentes se encontram vários indícios a pesar em desfavor dos recorrentes, os quais comprovam a prática pelos mesmos do delito de associação, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006. Tais indícios são os seguintes: prisão dos acusados em local conhecido pela prática espúria do comércio ilícito de drogas, posse inequívoca de considerável quantidade e variedade de drogas (64g de maconha em 15 filmes de plástico incolor, 94g de cocaína em 125 frascos e 16g de crack em 66 sacos de plástico incolor), de quantia de dinheiro em espécie e trocado, além de rádios transmissores. Decerto, diante das declarações dos nominados policiais militares, de que além dos entorpecentes encontrados na posse dos apelantes, o local onde os mesmos foram presos, é conhecido como sendo área dominada por organização criminosa, infere-se que, os apelantes eram associados a outros traficantes pertencentes à mesma associação, de forma estável e permanente, para a prática do delito de tráfico de entorpecentes. Por conta desta conclusão, inafastável o decreto condenatório, no tocante ao delito de associação ao tráfico. Passa-se ao exame do processo dosimétrico. No que tange ao acusado, Lucas Wanderson, na primeira fase do crime de tráfico, constata-se que, o Sentenciante exasperou a pena-base com base no art. artigo 42 da Lei nº 11343/2006. Nesse ponto, é de se ver que a natureza dos materiais entorpecentes apreendidos (crack e cocaína), de alto poder destrutivo da saúde física e mental de seus usuários, justifica o incremento da pena, na primeira etapa do processo dosimétrico, a teor do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Precedentes do S. T. F. e S. T. J. Ademais, impende rechaçar a alegação defensiva de que o “crack” não justifica a majoração da pena-base, pelo fato de o laudo nada mencionar sobre o grau de pureza da substância e do seu poder destrutivo à saúde humana. Ora, pacificou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que para a configuração do delito de tráfico é desnecessária a aferição do grau de pureza da droga apreendida, sendo necessário, tão- somente, apurar a natureza e a quantidade do material entorpecente apreendido. Precedentes jurisprudenciais. Todavia, registre-se que, a fração aplicada pelo Sentenciante nas fases basilares, qual seja, 1/5 (um quinto), vai de encontro ao entendimento jurisprudencial, o qual é adotado por este órgão fracionário. Saliente-se que, os aumentos perpetrados, na sentença objurgada, apresentam-se em descompasso com a jurisprudência pátria sobre o tema, no sentido de que a exasperação das penas deve ser realizada de forma progressiva, adotando-se, via de regra, a fração de 1/6 (um sexto) para o aumento decorrente da negativação de 01 (uma) circunstância, 1/5 (um quinto) para o aumento decorrente da incidência de 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis, ¼ (um quarto) para os casos em que há 03 (três) vetoriais negativas, e assim sucessivamente, em atendimento aos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes do S. T. J. Nesse contexto, exaspera-se a pena-base do crime de tráfico em 1/6 (um sexto), fixando-se a pena basilar em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. No que concerne à pena pecuniária, considerando a ausência de recurso ministerial, mantem-se em 550 dias- multa, posto que benéfica ao réu nomeado. Dessa sorte, a pena-base deve ser fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. Na fase intermediária não se verifica qualquer circunstância agravante ou atenuante, razão pela qual deve ser mantida a pena no patamar anteriormente fixado. Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, considerando-se a condenação do réu, também, pelo delito associativo, a demonstrar que o mesmo integra organização criminosa, óbice legal de natureza objetiva previsto no aludido dispositivo. Quanto ao crime de associação ao tráfico, mantém-se a pena em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias- multa. Em razão do cúmulo material, fixa-se a pena definitiva do acusado, Lucas Wanderson, em 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.250 (mil, duzentos e cinquenta) dias- multa, no valor unitário mínimo legal. Regime fechado que se preserva, diante do preconizado no art. 33, § 2º, "a" do Código Penal, bem como em atendimento aos princípios da necessidade e da adequação. Com relação ao acusado, Jonathan, em razão da similitude da fundamentação explanada na fase basilar do crime de tráfico do réu Lucas Wanderson, fixa-se a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. Na fase intermediária, em que pese a multirreincidência do réu (index 168 e 180), mantem-se a exasperação da pena em 1/6 (um sexto). Registre-se que, a fração aplicada pelo Sentenciante na fase intermediária vai de encontro ao entendimento jurisprudencial adotado por este órgão fracionário, em razão da presença de dois vetoriais negativos. Dessa forma, fixa-se a pena intermediária em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. No que concerne à pena pecuniária, mantém-se em 600 dias-multa, posto que benéfica ao réu nomeado. Na fase derradeira, inexiste causas de aumento e ou diminuição da pena. No pertinente ao crime de associação ao tráfico, mantém- se a pena tal como lançada na sentença em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, posto que benéfica ao réu recorrente. Em decorrência do cúmulo material das penas, fixa-se a pena definitiva do réu, Jonathan, em 10 (dez) anos, 03 (três) meses, 20 (vinte) dias de reclusão e 1.416 (mil, quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Regime fechado que se preserva, diante do preconizado no art. 33, § 2º, "a" do Código Penal, bem como em atendimento aos princípios da necessidade e da adequação. Por fim, quanto às alegações de prequestionamento para fins de interposição eventual de recursos extraordinário ou especial arguidas pela Defesa, as mesmas não merecem conhecimento e tampouco provimento, eis que não se vislumbra a incidência de quaisquer das hipóteses itemizadas no inciso III, letras “a”, “b”, “c” e “d” do art. 102 e inciso III, letras “a”, “b” e “c” do art. 105 da C. R. F. B./1988 e por consequência nenhuma contrariedade/negativa de vigência, nem demonstração de violação de normas constitucionais ou infraconstitucionais, de caráter abstrato e geral. CONHECIMENTO DO RECURSO COM PARCIAL PROVIMENTO. "

No presente writ, a defesa sustenta: ilegalidade da busca pessoal; violação do direito ao silêncio; violação do in dubio pro reo diante da condenação baseada unicamente em testemunho policial; inexistência de prova para condenação pelo delito de associação para o tráfico; reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da lei n. 11.343/06, em sua fração máxima.

Requer a concessão da ordem.

Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento da impetração ou, no mérito, pela denegação da ordem (fls. 326/343).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Primeiramente, quanto a alegação de ilegalidade da busca pessoal, verifico que esta questão não foi objeto de análise pelo Tribunal a quo.

Com efeito, consta do acórdão recorrido que as alegações dos pacientes se limitaram a "1) a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requerem: 2) a fixação da pena-base do crime de tráfico no mínimo legal ou a adequação da fração referente ao aumento da pena-base ao patamar de 1/8 (um oitavo); 3) a readequação da dosimetria do apelante, Jonathan, na segunda fase da dosimetria da pena, para incidir a fração de 1/6 (um sexto) em virtude da reincidência; 4) o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 para o recorrente, Lucas Wanderson, e, por consequência, a fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos. Ao final, prequestiona a matéria recursal. " (fl. 120).

Inclusive, a questão ora posta foi objeto de embargos de declaração para que fosse apreciada pelo Tribunal que decidiu que "[a] questão ora levantada, no presente recurso, referente à pretensão de reconhecimento de hipotética/suposta invalidade da realização da busca pessoal, ante a inexistência de fundadas razões, além de não constituir nenhuma matéria ou questão de ordem pública das acima indicadas, conhecíveis e analisáveis de ofício, não foi suscitada em nenhuma oportunidade durante a instrução criminal, nem nas alegações prévias (artigo 396-A do C. P. P.), tampouco nas alegações finais (art. 403 c\c 571, II do C. P. P.), sendo certo que também não houve qualquer pleito expresso sobre a mesma, nas razões recursais da apelação defensiva, sendo agora veiculada extemporaneamente, e “mascarada artificialmente” de suposta omissão no Acórdão, tratando-se, na espécie, de verdadeiro aditamento/acréscimo às razões recursais, do que se olvidou de alegar e pedir explicitamente, opportuno tempore, inovando-se, de forma maliciosa e inadmissível, contrariamente ao princípio da boa-fé processual, que deve ser observado pelas partes e seus procuradores, com a interposição do presente recurso de Embargos de Declaração" (fl. 222 - grifos no original).

Portanto, o Tribunal de origem não debateu a questão ora postulada na presente impetração. Assim, não tendo se manifestado sobre o tema, fica impedido o exame direto por esta Corte Superior, porquanto restaria configurada a absoluta supressão de instância, o que é vedado. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria.

III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise.

IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário.

V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. INDUZIMENTO AO SUICÍDIO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA DE PRONÚNCIA SUPERVENIENTE. NOVO TÍTULO PRISIONAL NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Hipótese em que a custódia preventiva do agravante decorre de novo título, isto é, a decisão de pronúncia, na qual o Juízo de primeiro grau decidiu acerca da manutenção da prisão cautelar do réu, consoante a regra prevista no art. 413, § 3º, do Código de Processo Penal, após o exame do habeas corpus originário pelo Tribunal a quo.

2. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça conhecer de insurgência que não foi apreciada pela Corte local no acórdão impugnado, sob pena de indevida supressão de instância.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 930.689/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.)

Quanto a alegação de violação do direito ao silêncio em razão de suposta confissão informal, se observa do auto de prisão em flagrante que ambos foram informados de seus direitos constitucionais, tanto que ambos exercerem o direito ao silêncio quando de seus interrogatórios junto a autoridade policial (fl 36):

"Em seguida passou a Autoridade Policial a inquirir o 1o. Conduzido (LUCAS WANDERSON DA SILVA OLIVEIRA) que RESPONDEU: Que ciente de seus direitos e garantias fundamentais, manifestou pretensão em permanecer em silêncio, apenas falar em juízo na presença de seu defensor. Em seguida passou a Autoridade Policial a inquirir o 2o. Conduzido (JONATHAN DE SIQUEIRA SILVA) que RESPONDEU: Que ciente de seus direitos e garantias fundamentais, manifestou pretensão em permanecer em silêncio, apenas falar em juízo na presença de seu defensor."

Em juízo, o paciente LUCAS permaneceu em silêncio e o paciente JONATHAN negou os fatos narrados na inicial. Assim, não houve confissão formal em nenhum momento, mas tão somente uma suposta confissão informal, segundo relato dos policiais militares que fizeram a abordagem.

Além disso, a sentença somente fez referência à suposta confissão informal quando da transcrição do depoimento dos policiais, mas, tanto ela quanto o acórdão, não a utilizam como fundamento para condenação em nenhum momento. Portanto, mesmo que tivesse ocorrido algum tipo de ilegalidade na suposta confissão, esta não gerou prejuízo algum aos pacientes, sendo que, "em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade do ato processual - seja ela relativa, seja absoluta - se a arguição do vício: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, hipótese destes autos" (AgInt no HC 465.962/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 1°/10/2018).

Não obstante, ressalto que a jurisprudência desta Corte Superior entende que "a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial" (AgRg no HC n. 809.283/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023). Nesse sentido (grifou-se):

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E DESCUMPRIMENTO DO AVISO DE MIRANDA. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. ENTRADA AUTORIZADA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA; HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - O eg. Tribunal a quo afastou motivadamente a alegada nulidade da busca domiciliar sob o fundamento de que a inviolabilidade de domicílio encontra exceção em caso de flagrante delito. In casu, o paciente fora condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o qual configura delito permanente, ou seja, o momento consumativo protrai-se no tempo, permitindo a conclusão de que o agente estará em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Precedentes.

III - Da análise da sentença e acórdãos condenatórios, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para manter a condenação e refutar a alegação de nulidade que estão em sintonia com o entendimento deste Sodalício cuja jurisprudência se consolidou no sentido de que a denúncia anônima é apta à deflagração de investigações por parte da autoridade policial com escopo na verificação da veracidade da delação, como ocorreu no presente caso, diante da narrativa da sentença condenatória que evidencia a adoção de diligências investigatórias prévias pelos policiais civis.

IV - Outrossim, no momento da abordagem o paciente estava saindo de seu apartamento com determinada quantidade de drogas quando deparou com investigador policial, oportunidade em que foi preso em flagrante sucedida da incursão em seu domicílio onde foi encontrada grande quantidade de drogas evidenciando, por conseguinte, a existência de fundadas razões para o ingresso forçado, ainda mais porque previamente surpreendido na posse de drogas que, segundo a sentença condenatória, se destinavam a venda. Nesse compasso, compreende-se que não há nulidade nas provas obtidas, tendo sido demonstradas as fundadas razões para se concluir que havia flagrante delito em andamento, bem como a autorizar o ingresso em domicílio sem autorização judicial.

V - Lado outro, não há falar em nulidade da prisão em virtude do suposto descumprimento do "Aviso de Miranda" pois, como bem observado pela Corte de origem, "também não se cogita de nulidade em razão da confissão informal mencionada pelos policiais. Afinal, a condenação não se fundamentou, exclusivamente, em tal confissão, sendo certo que o apelante foi devidamente advertido de seu direito ao silêncio nas fases do inquérito e da ação penal" (fl. 44), ainda mais porque havia fundadas razões para o ingresso no domicílio, como já demonstrado. Precedentes.

VI - Por fim, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo processual restando inviável, por conseguinte, o acolhimento da pretensão de absolvição ou desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

VII - Desta forma, verifica-se que o v. acórdão combatido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não restando configurada as ilegalidades apontadas.

Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 742.003/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. "AVISO DE MIRANDA". AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA. MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.

2. A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região.

3. Quanto ao "aviso de Miranda" (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016). No caso, o Tribunal de origem afirmou expressamente que o paciente, quando de seu interrogatório na fase policial, manifestou o desejo de falar somente em juízo, bem como suas declarações extrajudiciais não foram utilizadas como fundamento único para condenação, o que afasta o reconhecimento da nulidade apontada.

4. Em relação ao pedido de desclassificação da conduta, o tema não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus, por demandar exame do contexto fático-probatório dos autos, o que inviável na sede mandamental.

5. Tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.(HC 557.198/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe

23/03/2020)

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 614.339/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 11/2/2021.)

Também não merece prosperara a alegação de que a condenação se baseou unicamente em testemunho de policial, vez que, como se extrai da denúncia "a autoria e materialidade do delito estão evidenciadas pelo Registro de Ocorrência de fls. 07/09; pelo Auto de Prisão em Flagrante de fl. 10/11; pelos Termos de declarações de fls. 017/18 e 20/21; pelo Auto de Apreensão de fls. 23/24; pelo Laudo de exame prévio em material entorpecente de fls. 26/28 e 30/31; pelo Laudo de exame em material entorpecente de fls. 34/36 e 38/40, bem como pela prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (fl. 65).

Portanto, a condenação dos acusados não se baseou unicamente nos depoimentos dos policiais.

Inobstante, convém destacar que os policiais ouvidos são agentes públicos e, como tal, estão adstritos aos princípios da legalidade e da impessoalidade, de sorte que seus depoimentos merecem credibilidade, não revelando motivos para forjar a acusação, como tenta fazer parecer o réu.

O depoimento dos policiais que participaram da detenção é amplamente aceito nos tribunais como meio de prova a amparar um juízo de condenação, nada havendo em nosso ordenamento jurídico que possa obstar-lhe a utilização. Aliás, seria até um contrassenso o Estado selecionar, com base no regime jurídico-administrativo, agentes para o exercício de atividades de segurança pública e, posteriormente, vir a negar-lhes crédito quando convocados a relatar o resultado do desempenho de suas funções (nesse sentido: STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1204893/DF, rel. min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 20/04/2018; TJRS, ApCrime nº 700.***.***-75, Sétima Câmara Criminal, rel. José Antônio Paganella Boschi, j. em 21/06/2001 e TJRS, ApCrime nº 700.***.***-53, Segunda Câmara Criminal, rel. Rosaura Marques Borba, j. Em 08/06/2017).

No caso dos autos, os policiais relataram que "quando olharam para o beco que já é conhecido como sendo local de venda de entorpecentes, avistaram dois elementos no final desse beco. Que pararam a viatura e eles saíram correndo. Que adentraram até o final do beco e viram os acusados pulando o muro para uma casa. Que os acusados foram para um terreno que tinha um muro bem alto, que não daria para pular. Que disseram 'perdeu, perdeu' e foram abordados. Que o depoente pediu para que se deitassem. Que um deles estava com uma sacola de futebol e o outro com um saco plástico e cada um estava com uma certa quantidade de entorpecente, que não se recorda a quantidade. Que o material apreendido era crack, maconha e cocaína" (fl. 65).

E não se verifica qualquer contradição ou incoerência nos depoimentos, não havendo motivo nos autos para negar crédito ao depoimento dos policiais responsáveis pela diligência. Primeiro, porque a valoração do relato dos agentes públicos deve ser feita pelo Estado-juiz como qualquer outra prova testemunhal, em consonância e obediência ao sistema do livre convencimento motivado (CPP, art. 155, caput), mesmo porque a condição de policial, por si só, não põe em xeque o valor dessa prova. Ao revés, a condição de servidores públicos empresta a seus depoimentos a presunção - relativa de veracidade de seus conteúdos - não infirmada pela defesa, como seria seu ônus, nos termos do artigo 156, caput, do Código de Processo Penal. Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017 - grifou-se);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

[...]

8. Habeas corpus não conhecido."

(HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017 - grifou-se).

Como já ressaltado, a oitiva da policial não é elemento probatório isolado nos autos, sendo acompanhado dos elementos informativos que constam no inquérito, como "registro de ocorrência (index 07), termos de declaração (index 17 e 20), auto de prisão em flagrante (index 10), auto de apreensão (index 23), laudo de exame em entorpecente (index 38), laudo de exame de descrição de material (index 128)" (fl. 121)

Ademais, os policiais apresentaram depoimentos uníssonos sobre o tráfico de drogas, na modalidade manter em depósito, exercido pelo paciente, não se tratando de versões isoladas ou apresentando dados contraditórios, mas sim em um conjunto harmônico com os demais elementos probatórios. Tanto é que no acórdão recorrido foi decidido que, além das demais provas constantes dos autos, a condenação decorreu também "da contundente prova oral coletada durante toda a instrução criminal, com destaque aos firmes e uníssonos depoimentos dos policiais militares, Eduardo Silva de Oliveira e Bruno Kenji Muraoka" (fl. 121).

Ainda, conforme consta da decisão de segundo grau do TJRJ (fl. 125):

"No caso dos autos, quanto ao crime de tráfico de drogas, diante das declarações prestadas judicialmente, pelos policiais militares, responsáveis pela apreensão dos entorpecentes, dos rádios comunicadores, do dinheiro trocado e da prisão dos réus apelantes, estas conferem juízo de certeza, para a mantença do decreto condenatório, traduzindo-se que, a argumentação defensiva, alegando suposta insuficiência de provas, não fosse sua estridente inverossimilhança diante do caso concreto, também careceu de comprovação jurídico-formal, ônus a seu cargo exclusivo. Insta salientar-se, por relevante, que o ônus da prova fica a cargo da Defesa dos réus, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo, vez que o artigo 156 do C. P. P. se aplica a ambas as partes no processo penal. Tal vem explicitado, também, no artigo 373, incisos I e II, do atual C. P. C./2015. Assim é que, em circunstâncias análogas, o S. T. J. costuma verberar que meras alegações, quando desprovidas de base empírica que as sustentem, nada significam juridicamente, não se prestando a produzir certeza. Na hipótese vertente, além da completa inverossimilhança da tese defensiva e sua impertinência frente às circunstâncias do fato, não há qualquer elemento probatório mínimo, com produção a cargo da Defesa postado no sentido da negativa de autoria, conforme fora sustentado em sede de autodefesa, ora reprisado nas razões recursais, assim como a pretensa absolvição com base em negativa de autoria, pois incomprovada tal circunstância. Assim, as circunstâncias da prisão, a natureza e a forma de acondicionamento das drogas, indicam que as mesmas seriam disseminadas, sendo certo que, além dos materiais entorpecentes (64g de maconha em 15 filmes de plástico incolor, 94g de cocaína em 125 frascos e 16g de crack em 66 sacos de plástico incolor), foram apreendidos certa quantidade de dinheiro em espécie e 02 rádios transmissores, normalmente utilizado para a comercialização espúria."

Em suma, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).

O mesmo se diga quanto ao crime de associação para o tráfico em que a sentença de primeiro grau afirmou que (fl. 68/69):

"Finda a instrução, o conjunto probatório é contundente e não deixa qualquer dúvida quanto à atuação criminosa dos réus, no que diz respeito ao cometimento da conduta prevista no dispositivo suso mencionado, valendo ressaltar o depoimento dos policiais militares, que narraram que os acusados ao serem presos informaram integrar o tráfico local, que é dominado pelo Comando Vermelho. Segundo o policial Eduardo Silva de Oliveira, ambos os acusados afirmaram que exerciam a função de "vapor". Note-se ainda que o material apreendido com os acusados estava fracionado e embalado para a venda, tratando-se de entorpecentes diversos, quais sejam, cocaína, maconha e crack. Consigno que, no caso "sub judice", estão presentes elementos empíricos que, conjugados com aqueles colhidos no curso da instrução probatória, demonstram a indisfarçável prática do delito de associação ao tráfico, em especial quanto às afirmações feitas pelos policiais em seus depoimentos, segundo as quais, a localidade é dominada pela facção criminosa Comando Vermelho, pelo que, como cediço, não é concebível a mercancia de entorpecentes na região sem associação à referida facção. Portanto, diante de todos os elementos constantes nos autos, resta patente a estabilidade própria de uma associação para a prática do crime de tráfico, não se tratando os denunciados de traficantes autônomos ou independentes".

Entendimento reforçado pelo Tribunal a quo (fls. 164 e 173):

"Quanto à autoria do delito descrito no artigo 35 da Lei n° 11.343/2006, verifica-se, da análise das provas trazidas aos autos que, por certo, restou demonstrado o efetivo e concreto animus associativo (affectio societatis sceleris), no atinente ao crime de associação, ou seja, ajuste prévio, com estabilidade e permanência, não configurando a hipótese dos autos uma mera coautoria, consubstanciada em uma congregação momentânea ou esporádica, ou reunião ocasional e transitória de duas ou mais pessoas. [...] Na hipótese dos autos, observa-se que, presentes se encontram vários indícios a pesar em desfavor dos recorrentes, os quais comprovam a prática pelos mesmos do delito de associação, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006. Tais indícios são os seguintes: prisão dos acusados em local conhecido pela prática espúria do comércio ilícito de drogas, posse inequívoca de considerável quantidade e variedade de drogas (64g de maconha em 15 filmes de plástico incolor, 94g de cocaína em 125 frascos e 16g de crack em 66 sacos de plástico incolor), de quantia de dinheiro em espécie e trocado, além de rádios transmissores. Decerto, diante das declarações dos nominados policiais militares, de que além dos entorpecentes encontrados na posse dos apelantes, o local onde os mesmos foram presos, é conhecido como sendo área dominada por organização criminosa, infere-se que, os apelantes eram associados a outros traficantes pertencentes à mesma associação, de forma estável e permanente, para a prática do delito de tráfico de entorpecentes."

Portanto, do que se depreende do acima exposto, restou demonstrado pela prova dos autos a estabilidade e permanência do delito de associação para o tráfico.

Além disso, para superar as conclusões alcançadas na origem de que se tratava de associação para o tráfico e chegar às pretensões apresentadas pela paciente, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, vedado em sede de habeas corpus, conforme entendimento pacificado nesta Corte (AgRg no HC n. 849.942/PE). A propósito (grifou-se):

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria.

III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise.

IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário.

V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÃO DE PRONÚNCIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. DESCONSTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NO HABEAS CORPUS. MATÉRIA DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A decisão de pronúncia, no procedimento especial do Tribunal do Júri, configura mero juízo de admissibilidade da acusação, fundada na comprovação da materialidade da conduta e na existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, conforme as disposições do art. 413, caput e § 1º, do CPP.

III - Na presente hipótese, o paciente foi pronunciado como incurso no art. 121, § 2º, I e IV, c.c. o art. 14, II, ambos do Código Penal, convencendo-se o eg. Tribunal de origem acerca da materialidade e da existência de indícios suficientes de autoria, com base no conteúdo probatório carreado nos autos.

IV - Proceder a amplo reexame e revaloração dos fatos e provas coligidos nos autos, a fim de desconstituir o que foi decidido pelas instâncias ordinárias acerca da existência de indícios de autoria, como pretende o impetrante, não apenas é inviável na estreita via do habeas corpus, que não admite revolvimento fático-probatório, como, sobretudo, significaria clara usurpação da competência do Tribunal do Júri, Juízo natural da causa, nos termos do art. 5º, XXXVIII, da Constituição da República. Precedentes.

Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 537.546/RS, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do Tj/pe), Quinta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 26/11/2019.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO IMPRÓPRIO TENTADO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. GRAVE AMEAÇA DESCRITA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou, ainda, a desclassificação da conduta a ele imputada, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

2. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, a presença de elementos de convicção indicativos da autoria e materialidade delitiva e que o réu ameaçou testemunhas a fim de garantir a impunidade do crime, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição ou desclassificação da conduta demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.

3. Da leitura da denúncia, percebe-se que a grave ameaça foi descrita, não havendo se falar em ofensa à correlação entre a peça acusatória e a sentença.

4. Nos moldes do art. 157 do Código Penal, a violência ou grave ameaça caracterizadoras do crime de roubo poderão ser empregadas antes, durante ou logo após a subtração do bem. Assim, malgrado possa ter o agente iniciado a prática de conduta delitiva sem o uso de violência, se terminar por se valer de meio violento para garantir a posse da res furtiva e ou, ainda, a impunidade do delito, terá praticado o crime de roubo, ainda que em sua modalidade imprópria (CP, art. 157, § 1º), não havendo se falar em furto.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 838.412/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

Passo a análise da dosimetria da pena.

Quanto à confissão informal, como já ressaltado, da leitura atenta da sentença e do acórdão hostilizado, constata-se que "[n]a hipótese dos autos, não houve a confissão extrajudicial (total, parcial ou qualificada)" (fl. 157).

Ou seja, a suposta confissão informal, no momento da abordagem policial, não foi adotada como fundamento para condenação pelas instâncias ordinárias, havendo apenas breve e circunstancial menção a respeito quando da transcrição do depoimento dos policiais.

Como afirmado no acórdão impugnado "os réus nomeados foram condenados com base em elementos de prova devidamente produzidos no crivo do contraditório judicial, assegurada a ampla defesa, e não com alicerce em uma dita 'confissão informal' dos réus aos agentes de segurança pública, elemento este que sequer pode ser considerado como prova indiciária, caso não venha a ser amplamente corroborado por um acervo probante revestido do manto das garantias processuais constitucionais." (fls. 159/160).

Ademais, a própria defesa afirma ser "imprestável a suposta confissão informal, se é que de fato ocorreu" (18). Portanto, havendo dúvidas sobre a ocorrência da confissão, em face ao princípio do in dubio pro reo, deve-se presumir que esta não ocorreu, vez que a confissão seria prejudicial aos réus na ação penal em que negam a ocorrência dos fatos.

Também afirma a defesa que, se esta ocorreu, foi "obtida em desacordo com o disposto no inciso LXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal" (fl. 13), sendo, portanto, prova ilícita. Em assim sendo, sua "aceitação é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito constitucional, entendido como cláusula pétrea (art. 60, § 4º, inciso IV), não podendo ser utilizada para fins de condenação, e, por via de consequência como circunstância atenuante visando a redução de pena, pois constitui um paradoxo, um contrassenso, e, contraproducente uma mesma coisa ser considerada, concomitantemente, ilícita e lícita, pois pelos processos de interpretações lógica, teleológica e sistemática, se tal 'confissão\interrogatório informal' feita a quem não é a autoridade competente indicada pela lei, não serve para condenar, não pode consequentemente servir como circunstância atenuante" (fl. 139).

Ademais, no caso dos autos, ambos os pacientes exerceram o direito de permanecerem em silêncio na Delegacia de Polícia e, em juízo, o paciente LUCAS manteve o silêncio, e JONATHAN negou os fatos narrados na denúncia.

Nesse quadro, não se há falar em flagrante ilegalidade ou teratologia pelo não reconhecimento da atenuante da confissão informal no caso em exame, ainda mais considerando que esta Corte Superior tem precedentes no mesmo sentido, conforme ilustram os julgados a seguir:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. CONFISSÃO INFORMAL APENAS REFERIDA NA TRANSCRIÇÃO DE DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE DO ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

Recurso especial interposto acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que, ao julgar apelação criminal, manteve a condenação do recorrente como incurso no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, reduzindo a pena para 3 anos, 2 meses e 3 dias de reclusão e 14 dias-multa, mediante o decote da majorante do furto noturno. O recorrente alega insuficiência de provas para a condenação e pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

HÁ duas questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de absolvição por insuficiência de provas; (ii) analisar se a confissão informal pode ser reconhecida como circunstância atenuante nos termos do art. 65, III, "d", do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR

As instâncias de origem, com fundamento no conjunto probatório formado por depoimentos, confissões de coautores e outros elementos válidos, reconheceram a autoria e a materialidade do delito de furto qualificado.

O exame das alegações de insuficiência probatória exigiria o revolvimento do acervo fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme o enunciado da Súmula 7 do STJ.

A jurisprudência desta Corte de Justiça, firmada no REsp 1.972.098/SC, é no sentido de que, feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.

Evidenciado que o réu ficou em silêncio na fase policial e foi declarado revel em juízo, sendo a confissão informal do réu somente explicitada na transcrição dos depoimentos dos policiais condutores, sem ter sido utilizada para embasar a condenação, descabe o reconhecimento da atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso especial desprovido.

(REsp n. 2.092.193/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONFISSÃO INFORMAL. ATENUANTE NÃO RECONHECIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, em razão da aplicação da Súmula n. 7 do STJ.

2. O agravante busca o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, alegando que a confissão informal foi utilizada para formação do convencimento do juiz.

II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a confissão informal do réu, que não foi utilizada para embasar a condenação, pode ensejar a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d" do Código Penal.

III. Razões de decidir4. As instâncias ordinárias não reconheceram a atenuante da confissão espontânea, pois a confissão informal foi retratada nas fases da persecução penal e não foi utilizada para a condenação.

5. A decisão do Tribunal de origem baseou-se em depoimentos de policiais, comunicação de serviço, apreensão de droga, balança de precisão e dinheiro, não na confissão informal.

6. A confissão informal que não embasa a condenação afasta a possibilidade de aplicação da atenuante do art. 65, III, "d" do CP.

IV. Dispositivo e tese7. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: "A confissão informal que não é utilizada para embasar a condenação não enseja a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, 'd' do Código Penal".

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, III, "d".

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 702.226/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 07.12.2021.

(AgRg no AREsp n. 2.503.172/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 11/2/2025.)

Impende ressaltar que a hipótese em exame não é alcançada pelo precedente da Terceira Seção desta Corte no julgamento do AREsp n. 2.123.334/MG (AREsp n. 2.123.334/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, D Je de 2/7/2024). Naquilo que ora interessa, aquele julgado tratou, essencialmente, da (in)admissibilidade da confissão informal (ou seja, não documentada e colhida fora de estabelecimento estatal público e oficial) e da confissão extrajudicial (isto é, perante autoridade policial) sem as formalidades legais como elemento probatório no processo penal. Não foi expressamente avaliado o efeito da confissão informal na dosimetria da pena, havendo referência, apenas, à “confissão perante a autoridade”, nos termos do voto do eminente relator, extrajudicial ou judicial (retratada ou não), como suficiente para conferir ao réu o direito à atenuante respectiva (art. 65, III, "d", do CP) em caso de condenação.

Nesse passo, é certo que a indigitada confissão informal não é apta a ser considerada uma verdadeira confissão, não se equiparando à confissão extrajudicial, sendo que, no caso concreto, não serviu nem mesmo como meio de obtenção de outras provas.

Noutro giro, em reforço à conclusão de que inexiste flagrante ilegalidade hábil a justificar a concessão da ordem de ofício, releva destacar que o Supremo Tribunal Federal, seguindo orientação mais restritiva que esta Corte Superior, firmou o entendimento de que a atenuação da pena em decorrência da confissão espontânea pressupõe a efetiva contribuição das declarações do réu para o deslinde da causa penal:

EMENTA DIRETO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO FORMAL. ART. 70, CAPUT, PRIMEIRA PARTE, DO CÓDIGO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOIS OU MAIS CRIMES DOLOSOS, CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES, COMETIDOS COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA A PESSOA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. ATENUANTE DO ART. 65, INC. III, AL. “D”. CONFISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ILEGALIDADE: AUSÊNCIA. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância aos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Precedentes. 2. O contexto fático relacionado ao cometimento dos crimes de roubo, da forma como retratado pelas instâncias ordinárias, revela que os agravantes, mediante mais de uma ação, praticaram, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, dois crimes de roubo contra vítimas diversas, circunstâncias a inviabilizar o aperfeiçoamento do pretendido concurso formal próprio. 3. A jurisprudência do Supremo consolidou-se no sentido de que, “(...) tratando-se de confissão parcial, qualificada ou retratada em juízo, não se mostra aplicável a atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, salvo quando essa circunstância for efetivamente utilizada como fundamento para a condenação penal, considerada a finalidade do instituto, dentre outras, de facilitar a persecução penal” (RHC nº 186.084/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Red. do Acórdão Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 07/12/2020, p. 23/03/2021; grifos nossos). 4. Alcançar conclusão diversa sobre a ocorrência de confissão espontânea demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 213573 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 23-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-s/n DIVULG 15-10-2024 PUBLIC 16- 10-2024)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. JUSTIFICAÇÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU COM OBJETIVO DE CONFESSAR OS FATOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A justificação criminal, como medida cautelar de natureza preparatória, tem como finalidade colher prova nova da inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize a diminuição de sua pena, para instruir a revisão criminal. 2. Inexiste ilegalidade flagrante na decisão que julgou improcedente o pedido de justificação criminal em que a defesa pretendia, após o trânsito em julgado da condenação, a realização de novo interrogatório do réu para confessar os fatos e beneficiar-se com a atenuante da confissão. 3. Não há que se falar em nova prova apta a embasar a propositura de revisão criminal, especialmente porque a confissão, a destempo, como ocorreria no caso concreto, em nada repercutiria na dosimetria já operada pelo decreto condenatório. 4. A confissão, para que figure como a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP e repercuta na dosimetria da pena, pressupõe contribuição do interrogatório do réu com o deslinde da causa penal - providência inalcançável após finalizada a instrução processual e ultimado o trânsito em julgado da condenação. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 233555 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-s/n DIVULG 16-11-2023 PUBLIC 17- 11-2023).

Com relação à minorante do tráfico privilegiado, o magistrado de primeiro grau assim decidiu (fl. 70 e 72):

"Ressalto a impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena constante no art. 33, § 4º da Lei 11343/06, diante da manifesta incompatibilidade com a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, em que a dedicação à criminalidade lhe é inerente e ainda pela variedade e forma de acondicionamento do material entorpecente apreendido."

No mesmo sentido foi o acórdão impugnado (fl. 185):

"Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, considerando-se a condenação do réu, também, pelo delito associativo, a demonstrar que o mesmo integra organização criminosa, óbice legal de natureza objetiva previsto no aludido dispositivo."

Assim, a negativa da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi corretamente fundamentada pelas instâncias originárias com base em elementos concretos que indicam a dedicação dos agente às atividades criminosas.

Ademais, "desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus."(AgRg no HC n. 946.718/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)

Por fim, diante da manutenção da pena, ficam também mantidos o regime inicial e a impossibilidade de substituição por restritivas de direito.

Nesse contexto, não se verifica a existência de flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK