SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)
Advogados
JULIANA PAIVA MARQUES CAMPOS DE OLIVEIRA (OAB 410309/SP), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF), BRUNO BORTOLUCCI BAGHIM (OAB 0000000/DF)
HC 903516/SP (2024/0115331-0)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:BRUNO BORTOLUCCI BAGHIM - DEFENSOR PÚBLICO - SP258060DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LUAN RODRIGUES DE JESUSCORRÉU:MURILO EDUARDO DOS SANTOS QUEROADVOGADO:JULIANA PAIVA MARQUES CAMPOS DE OLIVEIRA - SP410309INTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de LUAN RODRIGUES DE JESUS no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1502801-38.2023.8.26.0540).
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 100/118).
Interposta apelação, o Tribunal local negou provimento ao recurso defensivo em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 191/192):
APELAÇÃO Tráfico de Drogas - Sentença condenatória Recursos Defensivos - Preliminar: Nulidade da Prisão em flagrante efetuada por guardas municipais - Ilicitude da prova de materialidade - Inexistência de nulidade - Agentes que podem agir na prevenção da prática de crimes Artigo 301 do CPP Nulidade das provas obtidas por meio de busca pessoal Inocorrência Abordagem que transcorreu de maneira regular Crime permanente e estado flagrancial que autoriza e justifica a ação dos agentes da lei - Precedentes - Preliminares afastadas Pedido de absolvição por insuficiência de provas - Descabimento – Conjunto probatório robusto Depoimentos dos agentes públicos coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório Conduta que se amolda ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 Circunstâncias indicativas da finalidade mercantil Condenação mantida Dosimetria Primeira fase - Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade de drogas apreendidas - Segunda Fase Presente a atenuante da confissão espontânea as penas de ambos os acusados retornam ao patamar mínimo legal - Tercei ra Fase - Ausentes, na hipótese, os elementos autorizadores para a aplicação do redutor do da - Imposição do Regime Fechado - Quantum da pena imposta, aliado à gravidade concreta do delito, tendo em vista a quantidade de entorpecente apreendida - Incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, pois ausentes os requisitos legais previstos no do Código Penal Detração prevista no § 2º do do CPP não operada na sentença Competência do Juízo das Execuções Negado o apelo em liberdade - Recursos defensivos improvidos.
Intimação - HABEAS CORPUS31/03/2025, 00:00
(abre em nova aba)
artigo 33, §4º
Lei 11.343/06
artigo 44
art. 387
Neste writ, a Defensoria Pública alega, primeiramente, constrangimento ilegal decorrente da ilicitude das provas acostadas aos autos, ante a atuação ilegal dos guardas municipais, que agiram fora de sua esfera de atribuição, pois atuaram em atividade típica dos policiais militares.
Pontua que os guardas realizaram as buscas pessoal e veicular em desfavor do paciente, tão somente, por entender que ele estava em atitude suspeita.
Assere, assim, que "devem ser desentranhadas as provas ilícitas, obtidas a partir da ilegal diligência dos guardas municipais, concluindo-se pela inexistência da materialidade delitiva, e impondo-se a absolvição, nos termos do artigo 386, incisos II ou VII, do Código de Processo Penal" (e-STJ fl. 10).
Subsidiariamente, sustenta que, na espécie, encontram-se presentes todos os requisitos legalmente exigidos para a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2206.
Por fim, destaca que, com a readequação da reprimenda, caberá o abrandamento do regime prisional, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Dessa forma, requer (e-STJ fls. 12/13):
Seja concedida a medida liminar, determinando-se a imediata colocação do paciente em regime aberto, até o julgamento do mérito do presente remédio heroico.
No mérito, seja CONCEDIDA A ORDEM, para que seja reconhecida a ilegalidade do constrangimento, notadamente em razão da atuação ilegal e inconstitucional da Guarda Civil Metropolitana, com a consequente declaração de ilicitude das provas obtidas em razão das também ilegais diligências, nos termos do artigo 157, § 1º, do Código de Processo Penal, com a devida ABSOLVIÇÃO do paciente, nos termos do artigo 386, inciso II, do mesmo Código.
Subsidiariamente, requer seja aplicada a diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, em seu patamar máximo, bem como modificado o regime inicial para o aberto, ou ao menos para o semiaberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Liminar indeferida (e-STJ fls. 228/230).
Informações prestadas.
O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fl. 304):
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HC.
É o relatório.
Decido.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.
[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.
[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).
[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)
Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.
Entretanto, tal não é o caso do presente writ em relação à busca pessoal, valendo transcrever os seguintes excertos da sentença condenatória (e-STJ fls. 246/249):
Assim, descabida a alegação da Defesa quanto à ilegalidade na busca pessoal, uma vez que os guardas municipais, durante patrulhamento viram que os réus, que ocupavam o veículo Corsa, mostraram-se bastante nervosos e aceleraram o carro ao serem observados pela equipe, comportamento que demonstra as fundadas razões para a busca pessoal.
[...]
Destaca-se a ausência de alguma irregularidade na prisão em flagrante efetuada por guardas municipais, diante da autorização prevista no art. 301 do Código de Processo Penal. Sobre o tema, posicionou-se o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Esse entendimento foi mantido pela Corte de origem ao julgar a apelação, conforme se verifica (e-STJ fls. 269/270):
Desta feita, os guardas civis metropolitanos, assim como qualquer do povo, estão autorizados a realizar prisão em flagrante delito, e no caso, a abordagem se deu, como já explicitado, em decorrência da atitude suspeita dos apelantes que empreenderam fuga ao avistarem a viatura da guarda civil.
Dando prosseguimento, o Tribunal a quo, ao confirmar a dosimetria da pena levada a efeito em primeira instância, deixou assente que (e-STJ fls. 286/288):
Na primeira fase, sopesadas as diretrizes dos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11343/06, a pena basilar foi fixada acima do mínimo legal, à razão de 1/6, chegando-se a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa, em razão da quantidade de entorpecente apreendido.
Com efeito, idônea é a fundamentação para a exasperação da pena-base, mantinha sob sua guarda expressiva quantidade de drogas (370 porções de drogas, entre maconha e cocaína), capaz de abastecer centenas de usuários, o que está em conformidade com o artigo 42 da Lei nº 11.343/06.
[...]
Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea para ambos os apelantes, as penas retornaram ao patamar mínimo legal.
Na terceira fase, agiu acertadamente o Juiz “a quo” em afastar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Isto porque tal redutor destina-se ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique à atividade criminosa e nem integre organização criminosa. No caso em tela, há evidências de que os acusados estão envolvidos com organização criminosa, pois traziam consigo significativa quantidade de droga apreendida (370 porções de drogas, entre cocaína e maconha). Tais circunstâncias demonstraram que se dedicavam à atividade criminosa de maneira habitual, até porque traficantes iniciantes e eventuais não teriam o poder econômico para adquirir tamanha quantidade de entorpecente, nem a eles seria confiada quantidade expressiva de drogas pelo seu proprietário.
No que se refere ao pleito de incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, verifico que a quantidade de drogas foi valorada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a minorante do tráfico dito privilegiado, o que não se admite por incorrer em bis in idem, conforme remansosa jurisprudência.
A propósito:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELA QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA APLICADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Em relação à minorante do tráfico privilegiado de drogas, acerca do tema, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e a natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento/modulação do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa.
2. Na espécie, o procedimento adotado pela instância ordinária não atendeu à orientação referendada, pois considerou a quantidade de entorpecente para elevar a pena básica e também para retirar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.435.456/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem (AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/10/2018, DJe 16/10/2018).
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no HC n. 582.914/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020.)
Portanto, é de rigor a aplicação da referida minorante em seu grau máximo de 2/3.
Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena relativa ao crime do art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mantendo os parâmetros adotados na origem (e-STJ fls. 34/44).
Mantenho a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a reprimenda intermediária foi cominada no mínimo legal.
Na terceira fase, deve incidir a minorante do § 4º do art. 33 na fração máxima de 2/3, de forma que a sanção definitiva é de 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa.
Embora a sanção definitiva seja inferior a 4 anos, a existência de circunstância judicial sopesada de forma desfavorável, utilizada para majorar a pena-base acima do mínimo legal, justifica a imposição do regime inicial semiaberto de cumprimento de pena e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, inciso III, c/c o art. 59, todos do CP).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo habeas corpus, de ofício, a fim de readequar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 166 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão.
