Processo judicial
Superior Tribunal de Justiça
Possivelmente o mesmo caso em outras instâncias, com partes em comum.
2025
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AgRg no HC 993431/MG (2025/0115674-7)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKAGRAVANTE:HALLAN LUIZ AGUIAR DA SILVAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAISAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAISIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO
Trata-se de pedido de reconsideração/agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, mantendo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e aplicou a causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da mesma lei.
O agravante foi condenado por tráfico de drogas, com pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O Tribunal de origem, ao dar provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, afastou a benesse.
A questão em discussão diz respeito à possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Segundo o agravante, embora reconhecida sua primariedade, o Tribunal a quo afastou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com fundamento em condenação posterior aos fatos apurados.
Sustenta que "afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em condenação posterior aos fatos viola o princípio da presunção de inocência".
Adiciona que "no julgamento do REsp 1977180/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, pacificou-se o entendimento de que: “Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato”.
Aduz que "a condenação transitada em julgado utilizada pelo acórdão guerreado é referente ao crime de 24/04/2021 (e-STJ fls. 302), e tendo em vista que a conduta do presente caso ocorreu em 22/02/2018, a referida condenação não pode ser utilizada para fundamentar a conclusão quanto à existência de habitualidade delitiva". Assim, "a condenação pelo delito de 24/04/2021, ainda que tenha transitado em julgado antes, não pode retroagir para prejudicar o réu em relação a fato pretérito".
Argumenta que "não restando demonstrada fundamentação apta capaz de alicerçar óbice à aplicação da causa de diminuição de pena, insculpida no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, impõe-se o reconhecimento da aludida minorante e aplicação desta em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços)".
Ao final, requer: "seja reconsiderada a r. decisão monocrática, nos termos do habeas corpus para que seja concedida a liminar requerida. Sendo mantida a r. decisão, requer que o presente Agravo Regimental seja submetido ao Colegiado, para que seja conhecido e provido nos mesmos termos".
É o relatório.
Decido.
Assiste razão ao agravante, pois é o caso de reconsideração da decisão anteriormente proferida, para alinhá-la aos precedentes e à posição majoritária desta Corte Superior de Justiça.
Explico.
A insurgência se dá quanto ao provimento do recurso de apelação pelo Tribunal de origem, que afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33 §4º da Lei 11.343/06.
Como é sabido, o agravante, em 22 de fevereiro de 2018, às 14h21min, na Avenida Coronel Manoel Assunção, altura do no 245, próximo ao Campo do Milan, Bairro Minascaixa, na cidade de Belo Horizonte, trazia consigo, com fim de fornecimento a terceiros, 53,2g (cinquenta e três gramas e dois decigramas) de Cannabis Sativa L (maconha), acondicionados em 38 (trinta e oito) buchas, cuidando-se de substância ilícita que determina a dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Afastada a benesse prevista no art. 33 §4º da Lei 11343/06, o acórdão do Tribunal Estadual apontou que:
"(...) In casu, nota-se que, embora tecnicamente primário, o acusado possui uma condenação transitada em julgado por tráfico de drogas, posterior ao delito em análise, de modo que, em atenção à finalidade legislativa do privilégio requerido, a meu ver, não faz jus o recorrente, sobretudo porque devidamente comprovada a sua dedicação à traficância. (...)".
Como se denota, não obstante a existência de condenação por tráfico de drogas que recai sobre o agravante, a celeuma reside no fato de que o édito condenatório realmente é em decorrência de fato posterior à data do delito objeto de apuração nestes autos.
Nesta senda, o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a condenação por fato posterior não pode ser utilizada para negar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, visto que, à época do delito, não havia condenação que indicasse dedicação a atividades criminosas (AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27/5/2024).
Confira-se, a respeito:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO DELITO DOS AUTOS. FUNDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a nocividade e a quantidade das drogas apreendidas associadas ao fato do agravante possuir condenação definitiva por crime posterior (dezembro/2022) aos fatos em exame (maio/2022), o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justifica a não aplicação do tráfico privilegiado.
3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.) (grifos nossos).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELO RARO. INADMISSÃO. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4. º, DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO. REFERÊNCIA À CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR AO COMETIMENTO DO DELITO EM QUESTÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE.
1. Ausente a impugnação concreta aos fundamentos da decisão que inadmitiu o apelo nobre, correta a decisão que não conheceu do agravo em recurso especial - Súmula n. 182/STJ.
2. Constatada ilegalidade manifesta, a ser sanada por esta Corte Superior, em atuação sponte propria. No caso, o Tribunal a quo afastou a valoração negativa dos antecedentes criminais do Acusado - considerando que a única condenação definitiva em seu desfavor resultava de delito praticado após o crime ora analisado -, mas, ainda assim, foi mantida a negativa de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, com base nesse mesmo fundamento.
3. Ocorre que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a dosimetria da pena deve considerar as circunstâncias pessoais do Réu no momento da prática delitiva, razão pela qual é incabível negar ou modular a incidência da minorante do tráfico privilegiado com amparo em fatos posteriores ao delito.
4. Diante do novo quantum da pena privativa de liberdade, a prescrição ocorre em 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal. No mesmo prazo prescreve a pena de multa, segundo o art. 114, inciso II, do mesmo Estatuto. No caso concreto, o lapso quadrienal transcorreu entre o recebimento da denúncia (31/01/2012) e a publicação da sentença condenatória (14/12/2016).
5. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), redimensionando as penas do Agravante. Por conseguinte, com fundamento no art. 61 do Código de Processo Penal, declara-se extinta a sua punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva estatal.
(AgRg no AREsp n. 2.284.410/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.) (grifos nossos).
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA (2G DE CRACK E 42G DE COCAÍNA). FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO POSTERIOR. NÃO CABIMENTO. MAJORANTE DE PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARÁTER OBJETIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso especial interposto pelo réu condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), agravado pela causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da mesma lei, em razão da prática do delito nas proximidades de estabelecimento de ensino.
O recorrente pleiteia o redimensionamento da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo, o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, com a consequente abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ três questões centrais em discussão:(i) verificar se houve fundamento idôneo para a fixação da pena-base acima do mínimo legal;
(ii) verificar se o benefício do tráfico privilegiado é aplicável ao recorrente, com consequente redimensionamento da pena, fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;(iii) definir se a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 deve ser mantida.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a diversidade e a natureza da droga apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente, são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.
4. No Caso, o Tribunal de origem fixou a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão e 750 dias-multa, diante da valoração negativa da quantidade e natureza das drogas apreendidas (2g de crack e 42g de cocaína). Ocorre que, a despeito da alta nocividade do crack e da cocaína, a quantidade de drogas apreendidas não foi relevante, de forma que não comporta o aumento da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei de Drogas.
5. A minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) deve ser aplicada ao recorrente, pois ele é primário, possui bons antecedentes e não há elementos suficientes para comprovar dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa. Fatos posteriores ao crime, que não integram o quadro fático da época, não podem ser utilizados para justificar o afastamento do benefício.
6. A causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando para sua incidência que o crime tenha sido cometido nas proximidades de estabelecimentos de ensino, sem a necessidade de comprovação do dolo específico do agente. Restou comprovado nos autos que o crime ocorreu a cerca de 350 metros de uma escola, motivo pelo qual a majorante é mantida.
7. O quantum da pena foi redimensionado, com a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo (2/3), resultando em pena-base reduzida. Na ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena definitiva foi fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, observando-se o redutor aplicado.
6. Diante do quantum da pena e das circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado como aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
7. Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 194 DIAS-MULTA, FIXAR O REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA SUBSTITUIR A PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
(REsp n. 2.171.699/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 26/12/2024.) (grifos nossos).
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. PROVAS NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTAVA COMERCIALIZANDO ENTROPECENTES. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POSTERIORES AOS FATOS EM EXAME. ILEGALIDADE CONFIGURADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. No caso, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório - paciente flagrado vendendo entorpecentes a um usuário, conforme uníssona prova testemunhal em juízo e depoimento do usuário na fase policial -, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Desconstituir tais assertivas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.
2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:
a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).
4. No caso, a quantidade das drogas apreendidas - 2,16g de cocaína e 36,18g de maconha - não é expressiva, razão pela qual a causa de diminuição comporta aplicação na fração máxima de 2/3. Precedentes.
5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes.
6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para, mantida a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aplicar o redutor previsto no § 4º do mesmo artigo e reduzir as suas penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito.
(HC n. 882.340/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJEN de 11/12/2024.) (grifos nossos). (grifos nossos).
Neste viés, considerando a incidência da causa de diminuição de pena decorrente do tráfico privilegiado, cumpre proceder ao redimensionamento da pena.
Vejamos.
Passo à dosimetria da pena.
Em observância ao sistema trifásico da dosimetria da reprimenda, à luz dos artigos 59 e 68, ambos do CP c.c. art. 42 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), na inaugural, considero que o agravante é primário, sem antecedentes, que as consequências do crime não transbordam as barreiras do tipo, que as circunstâncias judiciais não refogem à normalidade, que a quantidade de droga não é elevada e, na ausência de elementos outros a considerar, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda fase, incide a atenuante de menoridade relativa, contudo, sem repercussão no quantum da reprimenda, uma vez que a sanção já foi fixada no patamar mínimo, de modo que, em observância ao disposto na Súmula 231 do STJ, a pena provisória permanece tal como lançada.
Na derradeira, incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33 §4º da Lei 11.343/06, de modo que aplico o redutor de 2/3 a culminar na sanção de 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa. Ainda na terceira fase, estando comprovado que o crime foi praticado nas imediações de sede esportiva (campo de futebol), deve ser reconhecida a causa especial de aumento de pena, prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Tóxicos, logo, é de rigor a elevação da pena em 1/6, o que resulta em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 193 dias-multa.
Na sequência, em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 04 anos, além da primariedade do agravante e do fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.
Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 454/459 e o faço para, neste átimo, conceder, de ofício, a ordem de habeas corpus para, mantida a condenação do agravante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aplicar o redutor previsto no § 4º do mesmo dispositivo legal e, assim, reduzir as suas penas para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento 193 (cento e noventa e três) dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
Comunique-se, com urgência, as Instâncias ordinárias para o que de rigor.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
HC 993431/MG (2025/0115674-7)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAISADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAISIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:HALLAN LUIZ AGUIAR DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de HALLAN LUIZ AGUIAR DA SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.24.323547-0/001.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime tipificado no arts. 33, caput, combinado com 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006.
O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente e deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, em acórdão assim ementado (fls. 7/30):
"APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL – REJEIÇÃO – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS – INADMISSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INOCORRÊNCIA – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06 – APLICAÇÃO – CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – MATÉRIA PERTINENTE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. - As circunstâncias que antecederam a abordagem policial evidenciam, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justificaram a busca pessoal, não havendo que se falar em nulidade. -Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, o valor do depoimento testemunhal dos policiais militares reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. -Improcede o pleito de desclassificação da conduta tipificada no aput, da Lei de Tóxicos para aquela prevista no da mesma Lei, se a prova dos autos demonstra que o réu praticava o tráfico de drogas e não era mero usuário. -Incide, para o réu primário e que não ostenta maus antecedentes, a causa de diminuição do , da , desde que não integre organização criminosa ou se dedique às atividades criminosas. Restando comprovada pelo conjunto probatório constante dos autos a dedicação dos réus às atividades criminosas, não há que se falar na aplicação de referida causa especial de diminuição de pena. - Estando comprovado que o crime foi praticado nas imediações de sede esportiva (campo de futebol), deve ser reconhecida a causa especial de aumento de pena, prevista no inciso III do da Lei de Tóxicos. - O pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita deve ser relegado para o Juízo da Execução Penal, que detém maior abrangência para analisar a real situação econômica do réu"
HC 993431/MG (2025/0115674-7)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAISADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAISIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:HALLAN LUIZ AGUIAR DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAISProcesso distribuído pelo sistema automático em 07/04/2025.
No presente writ, a defesa sustenta que, ao afastar a benesse do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o 'Tribunal de origem impôs flagrante constrangimento ilegal ao paciente uma vez que deixou de apresentar fundamentação válida e inequívoca de que o paciente, na data dos fatos em apuração nos autos, dedicar-se-ia às atividades criminosas'.
Alega que 'a única condenação criminal transitada em julgado contra o paciente consiste naquela que é objeto dos autos da execução penal 4400096-59.2022.8.13.0231, referente ao crime praticado no dia 24/04/2021'. Portanto, 'tratando-se de conduta cometida mais de três anos após os fatos imputados nos presentes autos – conforme denúncia, o crime ora em apuração teria sido praticado no dia 22/02/2018 – a referida condenação não prevalece para efeito de subsidiar a conclusão da existência da habitualidade delitiva'.
Discorre que não há elementos concretos para se concluir que o paciente se dedica às atividades delitivas, mas apenas meras presunções de culpabilidade.
Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja 'aplicada a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, abrandado o regime carcerário e concedida a benesse do artigo 44, do CP'.
O Ministério Público Federal opinou pelo 'não conhecimento do writ, ou pela denegação da ordem', conforme fls. 448/451 dos autos.
É o relatório.
Decido.
Diante de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
É dos autos que o paciente, 22 de fevereiro de 2018, às 14h21min, na Avenida Coronel Manoel Assunção, altura do no 245, próximo ao Campo do Milan, Bairro Minascaixa, na cidade de Belo Horizonte, trazia consigo, com fim de fornecimento a terceiros, 53,2g (cinquenta e três gramas e dois decigramas) de Cannabis Sativa L (maconha), acondicionados em 38 (trinta e oito) buchas, cuidando-se de substância ilícita que determina a dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Como visto, a Defesa busca a incidência do § 4º art. 33 da Lei 11343/06, uma vez que a condenação por idêntico delito, da forma em que se dá no caso em apreço, não poderia se traduzir em óbice à benesse por presumir a dedicação do paciente à organização criminosa.
Ocorre que, no acórdão, restou consignado:
"(...) In casu, nota-se que, embora tecnicamente primário, o acusado possui uma condenação transitada em julgado por tráfico de drogas, posterior ao delito em análise, de modo que, em atenção à finalidade legislativa do privilégio requerido, a meu ver, não faz jus o recorrente, sobretudo porque devidamente comprovada a sua dedicação à traficância. (...)".
A respeito do afastamento da benesse prevista no citado art. 33 § 4º da Lei 11343/06, por concluir que o paciente se dedica à atividade criminosa, tem-se que se exige que o julgador se baseie em dados concretos que indiquem tal situação.
Neste aspecto, inexorável é o fato de que aquele que ostenta contra si condenação pela prática de crime idêntico não tem o tráfico de drogas como algo isolado em sua vida.
Portanto, nenhuma ilegalidade há no acórdão guerreado ao repelir a incidência da causa de diminuição de pena em comento tendo como escopo a motivação concreta de que o paciente contra si condenação por idêntico delito. Evidente que tal condenação autoriza a vislumbrar sua dedicação a atividades criminosas; o que impede a redução da pena com fundamento no aludido dispositivo legal.
Sobre o requisito 'não se dedicar a atividades criminosas', cito a compreensão doutrinária:
"(...) c) não se dedicar a atividades criminosas: o terceiro requisito para a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, é que o agente não se dedique às atividades criminosas, o que significa dizer que o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado em sua vida. (...)" (LIMA, Renato Brasileiro de, Legislação Criminal Especial Comentada, volume único, Editora Juspodivm,2021, 9ª edição, p.1084/1085). (...)".
Neste aspecto, a condenação por tráfico de drogas em outro feito que pesa contra o paciente é elemento concreto que revela sua dedicação a atividades criminosas, na medida em que comprova que o crime de tráfico a ele imputado nestes autos não se tratou de um evento único e, portanto, demonstra a habitualidade. A condenação em outro feito existente em desfavor do paciente impede a incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
Neste sentido, cito precedente de minha relatoria:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. QUARTO DE MOTEL. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS SUSPEITAS. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. CAMPANA. ABORDAGEM. INVESTIGAÕES. LICITUDE DAS PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL E TRÁFICO PRIVILEGIADO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para, com fundamento na Súmula 568 do STJ, negar provimento ao recurso especial. A parte agravante sustenta a ilicitude da prova obtida em busca domiciliar realizada sem mandado judicial, requerendo sua anulação. Alega, ainda, que a conduta não configura tráfico de drogas, mas sim posse para uso pessoal, pleiteando a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Requer, por fim, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da referida Lei.
II. Questão em discussão
2. HÁ três questões em discussão: (i) definir se a busca domiciliar realizada sem mandado judicial configura violação de domicílio e acarreta nulidade das provas obtidas; (ii) determinar se a conduta do agravante deve ser desclassificada para uso pessoal, nos termos do art. 28 da Lei n. 11.343/2006; (iii) analisar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
III. Razões de decidir 3. A busca domiciliar realizada sem mandado judicial é legítima quando há fundadas razões para suspeitar da prática de crime permanente, como o tráfico de drogas. No caso, a diligência decorreu de denúncia anônima corroborada por campana policial e informações obtidas com o gerente do motel, que indicavam conduta suspeita dos ocupantes do quarto.
4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelece que a inviolabilidade domiciliar pode ser mitigada diante de fundadas razões que indiquem a ocorrência de crime permanente, como o tráfico de drogas, conforme decidido no RE n. 603.616/RO (Tema 280 da repercussão geral).
5. A alegação de que a droga apreendida se destinava ao consumo pessoal não se sustenta diante das circunstâncias do caso concreto.
A quantidade de 12,5g de metanfetamina, a apreensão de balança de precisão, cadernos de anotações do tráfico, simulacros de arma de fogo e outros objetos típicos da traficância indicam a destinação mercantil do entorpecente. A revisão desse entendimento demandaria reexame de provas, o que é vedado pelo enunciado da Súmula n. 7 do STJ.
6. A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles a não dedicação a atividades criminosas. No caso, a Corte de origem afastou a benesse com base na apreensão de petrechos do tráfico, anotações contábeis e outros indícios concretos de habitualidade delitiva. A revisão desse juízo exigiria reexame do conjunto fático-probatório, vedado em recurso especial.
7. A dosimetria da pena não pode ser revista, pois a parte recorrente não indicou, no recurso especial, o dispositivo legal supostamente violado, incidindo o óbice da Súmula n. 284 do STF.
IV. Dispositivo e tese
8. Agravo desprovido.
Tese de julgamento: "1. A busca domiciliar sem mandado judicial é legítima quando há fundadas razões indicativas da prática de crime permanente, nos termos da jurisprudência do STF (Tema 280 da repercussão geral). 2. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal exige reexame de provas, vedado pelo enunciado da Súmula nº 7 do STJ. 3. A incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado depende da ausência de dedicação a atividades criminosas, sendo legítima sua não aplicação quando há elementos concretos que indiquem habitualidade na traficância.
"Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei n. 11.343/2006, arts. 28, 33, § 4º, e 42; CPP, art. 157.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 06.10.2010 (Tema 280 da repercussão geral); STJ, AgRg no AREsp nº 2.324.214/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 03.12.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.293.359/MG, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 22.10.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.112.742/MG, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 02.08.2022. (AgRg no AREsp 2684159 / SP, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2024/0244184-0, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183), Órgão Julgador, T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 20/03/2025, Data da Publicação/Fonte: DJEN 26/03/2025).
Ante o exposto, a circunstância do acórdão ter afastado a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33 §4º da Lei 11.343/06 não se traduz em ilegalidade passível de implicar na concessão da ordem de ofício.
Por tais razões, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
HC 993431/MG (2025/0115674-7)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAISADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAISIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:HALLAN LUIZ AGUIAR DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAISProcesso distribuído pelo sistema automático em 02/04/2025.