0118232-74.2024.3.00.0000

HC 903709/RJ (2024/0118232-5)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:MARCIO FERREIRA DE OLIVEIRAADVOGADO:MARCIO FERREIRA DE OLIVEIRA - CE037201IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:M DO N L DA VINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de M DO N L DA V, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0002142-93.2019.8.19.0005.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 43 anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 213, caput c/c 224, alíneas “a”, c/c art. 226, inciso II, art. 217-A c/c art. 226, inciso II, na forma do art. 71, e art. 213 caput c/c art. 226, inciso II, na forma do art. 71, tudo na forma do art. 69 do Código Penal.

O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para reduzir a pena ao patamar de 25 anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença (fls. 49/92).

No presente writ, a defesa sustenta a ausência de provas suficientes para a condenação, a existência de depoimentos contraditórios da vítima, e a possibilidade de desclassificação dos crimes para importunação sexual ou outros tipos penais menos graves.

Alega ainda que deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea do paciente e a necessidade de redução da pena.

Requer a concessão da ordem para que seja absolvido o paciente, ou subsidiariamente, que seja desclassificada a conduta para importunação sexual, ou ainda, que seja reduzida a pena, com o reconhecimento da confissão espontânea e a possibilidade de recorrer em liberdade.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ às fls. 106/114.

É o relatório. Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ, sendo possível tão somente a verificação relativa a existência de flagrante ilegalidade ao direito de locomoção, que justifique a concessão da ordem, de ofício, o que não ocorre no presente caso.

O Tribunal de origem concluiu pela existência de elementos concretos suficientes a evidenciar a configuração das condutas imputadas ao paciente, destacando que:

"Autoria e materialidade restaram sobejamente demonstradas pelos seguros e coesos depoimentos prestados tanto em sede inquisitorial, quanto em Juízo, bem como pelo Registro de Ocorrência (indexador 2), Ficha de Notificação Compulsória de Casos Suspeitos ou Confirmados de Maus Tratos/Abuso Sexual (indexador 2 – fls. 14/17), Certidão de Nascimento da vítima (indexador 2 – fls. 19) Fotos das mensagens via WhatsApp (indexador 2 – fls. 25/39) e Laudo de Exame de Corpo Delito de Conjunção Carnal (indexador 90).

Consoante restou apurado nos autos, o primeiro abuso praticado contra a vítima Camila, que vem a ser filha do acusado, aconteceu quando ela tinha 4(quatro) anos de idade, por volta do ano de 2006. Segundo relato de Camila, sob o crivo do contraditório, a depoente foi levar um copo d’água para o acusado, quando este a jogou em cima da cama, oportunidade em que ficou sobre ela e tentou beijá-la e penetrá-la, mas não conseguiu.

Tal relato é confirmado pelo depoimento prestado pela madrasta da vítima, Sr.ª Raimunda da Conceição, em sede policial, quando afirmou que Camila contou à depoente que Márcio abaixou a calcinha dela e tentou penetrar o pênis na vagina de sua enteada, assim como pelas testemunhas Gisele e Cristiane, orientadora educacional de Conselheira Tutelar, respectivamente, ouvidas em Juízo.

Posteriormente, os abusos foram retomados no ano de 2013, tendo Camila 11 anos e seguiram até 03/09/2019, quando a ofendida tinha 17 anos, e consistiam em conjunção carnal, sexo oral e penetração de dedo, o que aconteceu por diversas vezes. Destacou seguramente a ofendida, ainda, que o réu tentava relação anal, enfiando o dedo no ânus da depoente, mas ela se debatia e fazia de tudo para ele não conseguir.

Ao longo da instrução foram ouvidas testemunhas, cumprindo destacar o relato daquelas que foram as primeiras a tomar conhecimento dos fatos através de Camila.

As testemunhas Gisele Lessa dos Santos e Marcia de Carvalho Varejão, que trabalhavam na escola onde a vítima estudava, na função, respectivamente, de orientadora educacional e Supervisora, apresentaram relatos com base no que souberam de Camila, relatos estes que estão em harmonia com as declarações prestadas pela vítima em sede policial e em Juízo, sendo aduzido que a ofendida ostentava comportamento retraído e que era proibida de fazer trabalhos em grupo. Disseram, ainda, que a adolescente era muito tímida e tinha um comportamento antissocial, sendo relatado por Márcia que, durante uma aula de filosofia, Camila teve uma crise e se abriu com as colegas de classe que a convenceram a contar tudo à orientadora educacional.

De acordo com o relato das testemunhas, Camila só começou a se dar conta de que as práticas sexuais que havia entre ela e o genitor eram erradas ou antinaturais quando tinha 15 anos, dando a entender que, antes disso, achava que esse era um comportamento natural entre pais e filhas. A partir de então, passou a resistir, negar e não desejar o contato, tanto que em seu celular foram verificadas diversas mensagens em que pede ao pai para parar, que não queria mais e etc. Confiram-se, a propósito, as seguintes mensagens (indexador 2, fls. 25/39):

“Camila: mas entende/ Eu n quero.

Marcio: por favor/ faz esse esforço só mais essa vez/ SÓ q te peço/ Por mim.

Camila: JÁ/ Faz muitos anos /chega já naob.

(...)

Marcio: Meu maior erro foi deixar você crescer dentro de mim, sem ao menos eu existir dentro de você (mensagem em foto)

Camila: olha, entenda que eu n gosto de vc/ me esquece.

(...)

Camila: pq vc faz isso?

Marcio: oq? Camila: pq vc quer que eu faça sexo?

(...)

Marcio: só esse ano.

Camila: última e pronto/ não/ vc prometeu/ que ia parar.

Marcio: esse ano e vc para com tudo.

Camila: não/ não quero/ não aguento.

Marcio: só mais uma chance eu vou mudar só até o fim do ano, semana sim e outra não aí a gente para de vez, eu paro de pedi beijo, a gent e só fala sobre essas coisas no dia q se encontra ok”.

Gisele relata que a vítima contou que, certa vez, a madrasta foi visitar a mãe em outro estado e, quando os irmãos estavam dormindo ou brincando, o pai a arrastava para cima e mantinha relação sexual com ela, ressaltando que, naquele período, o Apelante chegava a fazer atos sexuais três vezes ao dia. Disse, inclusive, que Camila contou ter ficado em carne viva e sangrando, a ponto de não conseguir sentar e sentindo dor e que, mesmo assim, o Apelante mantinha a relação sexual com ela. Letícia de Morais, Conselheira Tutelar disse que tomou conhecimento dos fatos através da orientadora educacional reproduzindo o que foi dito pela testemunha Gisele.

No extenso e detalhado relato da vítima, esta conta que costumava resistir, se debater, bater a cabeça na pia do banheiro, a fim de evitar a relação sexual anal, mas que era contida, ora sendo arrastada para a cama, ora por meio de violência psicológica, sendo certo que o Laudo de Exame de Corpo de Delito relativo à ofendida constatou haver vestígios de lesão por ação contundente.

Por outro lado, no celular da vítima os investigadores tiveram acesso às mensagens (por prints), sendo constatado, ainda, a existência de um aplicativo de monitoramento (espião) que permitia ao acusado ter acesso tanto ao vídeo como ao áudio da vítima, podendo ouvir e ver tudo que estava acontecendo ao seu redor, onde estava e com quem conversava. A vítima somente conseguiu prestar depoimento em sede policial, após o celular ser deixado na sala de aula, a fim de “despistar” o acusado, caso o aplicativo fosse acionado.

Os relatos do Delegado Renato Mariano e do Inspetor Cláudio José Silveira Lopes convergem com as declarações da vítima e das funcionárias da escola, no sentido de que a vítima vivia sob intensa e total vigilância do Apelante, o qual a proibia de manter contato com outros garotos e garotas, bem como monitorava todas as conversas dela, o que não ocorria com Alana, irmã da vítima, que estudava na mesma escola e também era adolescente.

Todo o apurado revelou que o Réu estava obcecado por Camila e que esta vivia sob intensa pressão psicológica e sem liberdade para se relacionar com outras pessoas.

A Conselheira Tutelar à época dos fatos, Cristiane Pessoa Macedo, ouvida em Juízo, relatou que Camila sofria um conflito com pensamentos suicidas como forma de se libertar dos abusos, ao mesmo tempo que sofria por se sentir culpada porque o pai poderia ser preso ou se matar.

Dos relatos das testemunhas e da vítima se conclui que em momento algum Camila consentiu com os abusos, ficando evidente que, entre os 14/15 anos, ela sequer tinha noção de que os atos que seu pai praticava contra ela eram errados, eis que permaneceu longos anos em total sujeição e submissão, ignorando que seu corpo era usado para satisfazer a lascívia do próprio pai, que tinha o dever de protegê-la.

Depois dos 15 anos de idade passou a ter consciência de que o que seu pai fazia com ela era errado, oportunidade em que o Réu passou a pressioná- la emocional e psicologicamente.

Conforme se extrai do relato da ofendida, o acusado passou a sujeitá-la à conjunção carnal, que ocorria, geralmente, no horário escolar relacionado à disciplina de Educação Física, pois, o Apelante apresentou um atestado na escola para que a vítima fosse liberada de frequentar as aulas. As relações também aconteciam em casas alugadas ou em casas das quais a madrasta da depoente tomava conta e, normalmente, o Réu não usava preservativos, já que obrigava a vítima tomar a pílula do dia seguinte para evitar gravidez.

Raimunda da Conceição Lima da Veiga, madrasta da vítima, por sua vez, sob o crivo do contraditório, apresenta relato diferente daquele que prestou na Delegacia. Contudo, suas declarações devem ser valoradas com a devida cautela, já que, segundo noticiado nos autos, Raimunda teria pedido à vítima que mudasse o depoimento, a fim de que o Apelante pegasse menos tempo de cadeia, o que, segundo registrado em Sentença, deu ensejo à investigação policial para apurar possível crime de coação no curso do processo.

As demais pessoas ouvidas não trouxeram informações de relevo para o deslinde da causa.

O Acusado, por sua vez, não nega que tenha mantido relações sexuais com sua filha nesse período, afirmando, contudo, que os atos eram praticados com o consentimento dela, o que não restou minimamente evidenciado, diante de tudo o que foi visto até aqui.

Como se vê, o Apelante não admite os fatos relacionados aos crimes de estupro de vulnerável e do estupro praticado quando a vítima tinha 04(quatro) anos de idade, fazendo-o tão somente com relação aos fatos perpetrados quando sua filha era maior de 14 anos.

A Defesa juntou nesta sede recursal a ata notarial de fls. 716/717 (indexador 716), que teria sido lavrada em 26/3/2021 perante o 1º Ofício de Notas e Protesto de Títulos da Comarca de Maranguape, Ceará, contendo declaração que teria sido apresentada pela ora ofendida perante Escrevente Autorizada. De acordo com o referido documento, a vítima teria afirmado, em síntese, que, entre 15 e 16 anos manteve relações sexuais com o réu, consentidas sem agressões ou induzimento, algumas gravadas e de forma também consensual. Consta, ainda, que do ano de 2011 a 2014 residiu com sua mãe, bem como que do fato resultou depressão grave. Consta, também , que se apaixonou por um rapaz e, não mais querendo manter relações sexuais com o Réu, denunciou-o para ficar livre e viver seu romance

Coma a devida vênia da nobre Defesa, entendo que, diante de tudo o que consta destes autos, o teor do referido documento à evidência revela a tentativa do Recorrente de se esquivar da responsabilidade penal pelas condutas que praticou. As declarações prestadas pela vítima em sede policial e em Juízo foram corroboradas por provas documentais (mensagens de texto) e pelos depoimentos prestados por diversas testemunhas inclusive em Juízo.

É certo que o documento apenas atesta o que foi declarado perante o Tabelião ou Escrevente Autorizado, não tendo o condão de atestar a veracidade do conteúdo da declaração. Deste modo, os documentos juntados pela Defesa, inclusive o constante do indexador 718 (declaração que teria sido subscrita pela ofendida em 27/0//2021, com firma reconhecida, no mesmo sentido, em síntese, daquela acima mencionada) após a condenação do Apelante não alteram o acervo probatório produzido na presente ação penal. Antes, repita-se, deixam patente a ingerência e poder que o Recorrente ainda exerce sobre a vítima, não sendo incomum em casos semelhantes, praticados no seio familiar e doméstico, os ofendidos sentirem culpa pela responsabilidade criminal do agente. Todavia, tal circunstância não altera a tipicidade, ilicitude e culpabilidade do fato e, portanto, a configuração dos crimes em questão.

Também não há como acolher o pleito de desclassificação para condutas previstas nos art. 215-A do CP, art. 232 do ECA e arts. 61 e 65 da LCP. Como se viu, restou comprovado que a vítima foi obrigada a praticar relações sexuais e outros atos libidinosos com seu pai. O primeiro evento se deu quando a mesma tinha apenas 04 anos de idade e os demais ocorreram desde os onze anos de idade até a véspera da prisão do réu, quando a ofendida já contava com 17 (dezessete) anos. Sendo este o contexto, é evidente que os fatos não se adequam aos tipos apontados, que assim dispõem:

Código Penal

Importunação sexual

Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro.

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. (Código Penal)

Lei 8.069/90

Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento:

Pena - detenção de seis meses a dois anos.

Lei de Contravenções Penais:

Art. 61. Importunar alguém, em lug ar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor:

Pena - multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.

Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável:

Pena - prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.

Assim, correta a condenação do Acusado pela prática dos crimes previstos nos arts. 213, caput c/c 14, II c/c 224 “a” c/c 226, II (uma vez), todos do Código Penal, com redação anterior a 2009 (ocorrido em 2006, quando a ofendida tinha 04 anos de idade); art. 217-A c/c art. 226, II (várias vezes), todos do Código Penal (ocorridos a partir de 2013 até antes de 10/3/2016, quando a ofendida contava com 11 anos a 13 anos de idade ) e art. 213, §1º (parte final), c/c art. 226, inciso II, (várias vezes), todos do Código Penal ( ocorridos a partir de 11/3/2016 a 03/9/2019, quando a ofendida contava com 14 anos a 17 anos de idade)" (fls. 78/84)

In casu, verifica-se que as instâncias ordinárias, após a análise de todos os elementos de prova carreados aos autos da ação penal, dentre os quais os depoimentos coerentes e unânimes das testemunhas e da vítima, que pormenorizaram a dinâmica dos fatos, concluíram pela condenação do paciente.

Rever as conclusões acima demandaria o aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. CRIME COMETIDO DENTRO DO SISTEMA PRISIONAL. PACIENTE QUE CONSTRANGEU, MEDIANTE AMEAÇA, OUTROS PRESOS A COMETEREM ATOS LIBIDINOSOS. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. CRIMES SEXUAIS. VALOR DA PALAVRA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio ou revisão criminal, visando à absolvição paciente e a reforma, por consequencia, do acórdão que condenou aquele pelo crime de estupro, com base em alegada insuficiência de provas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se o habeas corpus pode ser utilizado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal; e (ii) verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é via adequada para substituir recurso ou revisão criminal, conforme jurisprudência consolidada do STJ e STF, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

4. A reanálise de fatos e provas, necessária para a modificação da condenação ou desclassificação da conduta, é vedada na via do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

5. A condenação do paciente foi fundamentada em acervo probatório robusto, considerados idôneos pelo Tribunal de origem e suficientes para lastrear a decisão.

6. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial valor probante, especialmente em delitos praticados em ambientes de clandestinidade, sendo desnecessária a apresentação de laudo pericial para a comprovação da materialidade do crime.

7. Não se verifica flagrante ilegalidade no processo ou na condenação que justifique a concessão da ordem de ofício, sendo inviável o reexame do acervo probatório na via eleita. IV. DISPOSITIVO

8. Habeas Corpus não conhecido.

(HC n. 947.491/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.)

Ademais, consoante tese firmada pela Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.954.997/SC, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, Tema 1121, "[p]resente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".

Ressalto que "[a] retratação extrajudicial da vítima, em forma de escritura pública, não é suficiente para desconstituir a condenação, pois o conjunto probatório produzido sob o contraditório e a ampla defesa é firme e embasa a sentença condenatória" (AREsp n. 2.724.509/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 17/12/2024).

Com relação à atenuante da confissão espontânea, observa-se que o Tribunal de origem não reconheceu essa circunstância apenas em relação ao crime cometido quando a vítima tinha 4 anos de idade, uma vez que o réu não confessou tal fato, não havendo, portanto, ilegalidade nesse aspecto.

A propósito:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DOSIMETRIA. AVALIAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a tipicidade da conduta de descaminho e afastando a aplicação do princípio da insignificância, mesmo com valor de tributo não recolhido inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

2. A decisão agravada considerou a reiteração delitiva e a destinação comercial das mercadorias como fatores determinantes para afastar a aplicação do princípio da insignificância.

3. A Defesa alega que a ré confessou parcialmente o crime, o que deveria ensejar a aplicação da atenuante de confissão espontânea, e que a culpabilidade foi negativada sem condenação judicial transitada em julgado.

II. Questão em discussão

4. A discussão consiste em determinar se a reiteração da conduta delitiva impede a aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho, mesmo quando o valor do tributo não recolhido é inferior ao patamar estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça.

5. Outro ponto é saber se cabível a atenuante de confissão espontânea.

III. Razões de decidir

6. A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, conforme orientação do STJ no Tema Repetitivo n. 1218, independentemente do valor do tributo não recolhido.

7. A destinação comercial das mercadorias e a reincidência da ré foram determinantes para afastar a aplicação do princípio da insignificância.

8. A negativação da culpabilidade está fundamentada na persistência e no destemor do agente, evidenciados pela prática do crime em concurso de agentes e pela tentativa de ludibriar a fiscalização, fundamentação idônea e suficiente para a referida circunstância judicial.

9. Inaplicável a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP se o réu não confessou os fatos.

IV. Dispositivo e tese

9. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento:

1. A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, independentemente do valor do tributo não recolhido.

2. A negativação da culpabilidade está fundamentada na persistência e no destemor do agente, evidenciados pela prática do crime em concurso de agentes e pela tentativa de ludibriar a fiscalização, fundamentação idônea e suficiente para a referida circunstância judicial.

3. Não se aplica a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP se o réu não confessou os fatos.

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 64, I; CP, art. 65, III, "d".

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.217.514/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 16/12/2015;

STJ, REsp 2.083.701/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/2/2024.

(AgRg no REsp n. 2.161.965/PR, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 25/3/2025.)

No tocante à fração aplicada pelo reconhecimento da tentativa, constata-se a ausência de interesse, pois a Corte de origem manteve a redução da pena no patamar máximo.

Quanto à irresignação acerca da fração aplicada pela continuidade delitiva, o Tribunal estadual consignou que:

"A Juíza a quo reconheceu a continuidade delitiva entre os crimes tratados no item “b” e também a reconheceu entre os crimes tratados no item “c” e, em seguida, aplicou o concurso material argumentando “uma vez a condenação se deu pela prática de três delitos, em períodos diversos, necessário reconhecer o concurso material na forma do art. 69 do Código Penal e aplicar cumulativamente as penas ”.

Com a devida vênia, tal argumento somente se aplica ao crime ocorrido em 2006, quando a ofendida contava com 04 anos de idade e não entre os posteriores.

Ora, conforme restou apurado nos autos, os abusos perpetrados a partir do momento em que a vítima completou 11 anos se prolongaram até a idade de 17 anos. Assim, penso que há continuidade delitiva entre todos esses. O fato de tais crimes estarem previstos em tipos diferentes somente em razão da idade da ofendida, não constitui obstáculo à configuração do crime continuado. [...]

Assim, considerando a continuidade delitiva entre todos os crimes tratados nos itens “b” e “c” e considerando a grande quantidade de delitos, aplico tão somente uma das penas, eis que idênticas, e a elevo do máximo previsto em Lei, ou seja, 2/3" (fls. 89/90).

Verifica-se que a instância ordinária apontou que os fatos delituosos ocorreram por longo período de tempo, tendo se repetido por diversas oportunidade. Assim, concluiu ser cabível a fração máxima de aumento pela continuidade delitiva, qual seja, 2/3.

O entendimento do Tribunal local não destoa da jurisprudência desta Corte, a qual, em julgamento sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, assentou a seguinte tese jurídica: "No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições" (REsp n. 2.029.482/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023).

Confira-se ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO INDETERMINADO DE ATOS SEXUAIS. FRAÇÃO DE MAJORAÇÃO DA PENA. CRIMES PRATICADOS POR LONGO PERÍODO DE TEMPO. RECORRÊNCIA DAS CONDUTAS DELITIVAS. PRÁTICA INEQUÍVOCA DE MAIS DE 7 (SETE) REPETIÇÕES. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO MÁXIMA. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE TIPOS PENAIS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, é instituto da dosimetria da pena concebido com a função de racionalizar a punição de condutas que, embora praticadas de forma independente, estejam inseridas dentro de um mesmo desenvolvimento delitivo. Por opção legislativa e critérios de política criminal, a lei penal afasta excepcionalmente a aplicação do concurso material e impõe uma única punição àqueles casos nos quais os crimes subsequentes possam ser tidos como continuação de um primeiro delito, de acordo com a análise das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

2. A compreensão jurisprudencial uníssona desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, diante da prática de apenas 2 (duas) condutas em continuidade, deve-se aplicar o aumento mínimo previsto no art. 71, caput, do Código Penal, qual seja, 1/6 (um sexto). A partir desse piso, a fração de aumento deve ser aumentada gradativamente, conforme o número de condutas em continuidade, até se alcançar o teto legal de 2/3 (dois terços), o que ocorre a partir da sétima conduta delituosa.

3. A adoção do critério referente ao número de condutas praticadas suscita questões específicas nos crimes de natureza sexual, especialmente no delito de estupro de vulnerável, em razão do triste contexto fático que frequentemente se constata nestes crimes.

Segundo dados do Anuário Brasileiro de Segurança Pública - 2023 acerca da violência sexual infantil, ao longo de 2022 houve, no Brasil, 56.820 registros policiais de estupro de vulnerável. Desse total, 72,2% dos casos ocorreram na própria residência da vítima e em 71,5% dos casos o estupro foi cometido por um familiar.

4. A proximidade que o autor do delito de estupro de vulnerável normalmente possui com a vítima, a facilidade de acesso à sua residência e a menor capacidade que os vulneráveis possuem de se insurgir contra o agressor são condições que favorecem a repetição silenciosa, cruel e indeterminada de abusos sexuais. Não raras vezes, cria-se um ambiente de submissão perene da vítima ao agressor, naturalizando-se a repetição da violência sexual como parte da rotina cotidiana de crianças e adolescentes. Nessas hipóteses, a vítima, completamente subjugada e objetificada, não possui sequer condições de quantificar quantas vezes foi violentada.

A violência contra ela deixou ser um fato extraordinário, convertendo-se no modo cotidiano de vida que lhe foi imposto.

5. A torpeza do agressor, que submeteu a vítima a abusos sexuais tão recorrentes e constantes ao ponto de tornar impossível determinar o número exato de suas condutas, evidentemente não pode ser invocada para se pleitear uma majoração menor na aplicação da continuidade delitiva. Nos crimes de natureza sexual, o critério jurisprudencial objetivo para a fixação da fração de majoração na continuidade delitiva deve ser contextualizado com as circunstâncias concretas do delito, em especial o tempo de duração da situação de violência sexual e a recorrência das condutas no cotidiano da vítima, devendo-se aplicar o aumento no patamar que, de acordo com as provas dos autos, melhor se aproxime do número real de atos sexuais efetivamente praticados.

6. No caso, a Corte estadual esclareceu que a Vítima, com apenas 11 (onze) anos de idade no início das condutas delitivas, foi submetida pelo Acusado aos mais diversos tipos de atos libidinosos, de modo frequente e ininterrupto, ao longo de cerca de 4 (quatro) anos.

Estas circunstâncias fáticas tornam plenamente justificada a majoração da pena, em decorrência da continuidade delitiva, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

7. Não é possível a aplicação da continuidade delitiva entre os delitos de estupro qualificado (art. 213, § 1.º, do Código Penal) e estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), pois se tratam de tipos penais que tutelam bens jurídicos diversos e que possuem circunstâncias elementares bastante distintivas. Enquanto o estupro de vulnerável tutela a dignidade sexual e o direito ao desenvolvimento da personalidade livre de abusos, o estupro qualificado tutela a liberdade sexual e o direito ao exercício da sexualidade sem coações. No caso, verifica-se que ambos os bens jurídicos foram violados, pois o Recorrido violou a dignidade sexual da criança, convertendo-a em instrumento sexual quando ela sequer era capaz de consentir com os atos praticados, bem como, posteriormente, violou a liberdade sexual da adolescente, privando-a da liberdade de consentir ao constrangê-la mediante o emprego de grave ameaça.

8. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, fixa-se a seguinte tese: "No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições".

9. Recurso especial provido.

(REsp n. 2.029.482/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)

Por fim, com a superveniência do trânsito em julgado da condenação, a prisão do paciente, agora, é decorrente de prisão-pena, o que prejudica a análise da ilegalidade da custódia processual.

Desse modo, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK