0120599-47.2019.3.00.0000

HC 507084/TO (2019/0120599-1)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO TOCANTINSADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO TOCANTINSVALDEON BATISTA PITALUGA - TO000342BIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINSPACIENTE:R DA S R

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de R. DA S. R. no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS (Apelação n. 0004026-53.2019.827.0000).

Depreende-se dos autos que, em 19/10/2018, o paciente foi condenado pelo Juízo da Comarca de Paraíso do Tocantins (TO) à pena de 1 ano e 3 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 241-B da Lei n. 8.069/1990. Foi-lhe concedido o direito de apelar em liberdade (e-STJ fls. 31/45).

Irresignada, a defesa apelou alegando, preliminarmente, a ilicitude da prova pericial realizada no celular do paciente, pois entendeu que o procedimento para obtenção da prova violou o art. 5º, XII, da Constituição Federal/1988, por ausência de autorização judicial. No mérito, pugnou pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 1º do art. 241-B do ECA na sua fração máxima, qual seja, de 2/3.

Contudo, em sessão de julgamento realizada no dia 2/4/2019, a Primeira Câmara Criminal, por votação unânime, negou provimento ao recurso para manter hígida a sentença condenatória proferida em primeiro grau. Eis a ementa do acórdão (e-STJ fl. 58):

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CAPITULAÇÃO JURÍDICA ART. 241-B DA LEI Nº 8.069/90-ECA – ARMAZENAR CONTEÚDO DE PORNOGRAFIA INFANTIL – PRELIMINAR DE MÉRITO – NULIDADE DAS PROVAS DESACOLHIDA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS – MÉRITO – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA § 1º, DO ART. 241-B DO ECA - FRAÇÃO MÍNIMA APLICADA CORRETAMENTE – SENTENÇA MANTIDA EM TODA A SUA EXTENSÃO – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Não há se falar em violação ao sigilo das ligações telefônicas, porque no caso a apreensão do celular, bem como a verificação do seu conteúdo se deu em razão de prisão do acusado, por crime de estupro, é de rigor reconhecer que a autoridade policial, no estrito cumprimento do seu dever/poder de investigar, apreender objetos ligados a conduta delitiva, inclusive de acesso ao conteúdo do aparelho celular apreendido, agiu dentro da legalidade, e bem por isso não há se falar em violação ao sigilo de dados, ou de comunicação via telefônica.

2. Segundo precedente do STF, "a proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, é da comunicação ‘de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos’" (RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário).

3. O legislador, ao prever a causa de diminuição da pena, não estabeleceu expressamente parâmetros para aplicação da fração máxima, ou mínima, deixando ao prudente arbítrio do Juiz estabelecer qual a fração adequada para cada caso concreto. Dentro deste contexto, tenho que na hipótese a fração mínima, 1/3, mostra-se escorreita, por atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além do que esta situada dentro dos quantitativos legais.

Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa a ilicitude probatória, "tendo em vista que a vistoria no aparelho celular do Paciente, procedida por policiais, fora feita sem autorização judicial, o que torna ilícita qualquer prova decorrente desta verificação por força de orientação jurisprudencial e legal" (e-STJ fl. 5).

A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 70/72).

Informações prestadas.

O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fls. 77/78):

HABEAS CORPUS. CRIME DE ARMAZENAR CONTEÚDO DE PORNOGRAFIA INFANTIL (ART. 241-B DA LEI 8.069/90). CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PLEITO DE DECLARAÇÃO DA NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, EM RAZÃO DA ILICITUDADE DA PROVA QUE A EMBASOU. PROCEDÊNCIA DA ARGUMENTAÇÃO. É ILÍCITA A PROVA OBTIDA POR AGENTES POLICIAIS, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, POR MEIO DE ACESSO DIRETO A CONVERSAS MANTIDAS PELO ACUSADO NO APLICATIVO WHATSAPP. NÃO DEMONSTRAÇÃO, PELO MAGISTRADO SINGULAR, DE FONTES AUTÔNOMAS DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. PARECER PELO CONHECIMENTO DO MANDAMUS E PELA CONCESSÃO DA ORDEM POSTULADA, A FIM DE QUE SEJA DECLARADA NULA A SENTENÇA PROFERIDA PELO JULGADOR MONOCRÁTICO, TENDO EM VISTA QUE A VISTORIA DO APARELHO CELULAR DO PACIENTE, PROCEDIDA POR POLICIAIS CIVIS, FOI REALIZADA SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

É o relatório.

Decido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

Entretanto, tal não é o caso do presente writ, em especial considerando a fundamentação declinada pelo Magistrado sentenciante para afastar a alegação de nulidade, no sentido de que o réu autorizou o acesso aos dados constantes em seu telefone celular (e-STJ fls. 32/33):

Presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento regular do processo, comporta o pleito apresentado pelo Ministério Público pronta apreciação, ante a ausência de qualquer nulidade a ser declarada ou sanada, dada a observância do devido processo legal e dos ínsitos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Não há falar em nulidade no procedimento adotado pela autoridade policial para ter acesso ao conteúdo existente no aparelho celular do réu e, com isso, obter acesso ao vídeo recebido através do aplicativo WhatsApp, pois a atuação inicial da autoridade policial atingiu somente dados constatados visualmente nos registros abertos e sem codificação existentes no aparelho telefônico celular, não havendo, assim, falar em violação à intimidade e privacidade do acusado.

Sublinhe-se, quanto ao ponto, que não se confunde comunicação telefônica e os registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, inciso XII, da CF/88, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados (HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO D Je-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09- 2012).

Na espécie vertente, os policiais não se anteciparam à ação do réu e investigaram sua correspondência sem seu conhecimento. Na verdade, o réu já havia visto o vídeo e oportunizou seu manuseio pelos policiais que realizaram o flagrante, já que não o deletou. Não houve, portanto, quebra do sigilo telefônico ou de correspondência, pois essa já não era mais sigilosa, tendo sido aberta e mantida incólume por seu destinatário, o qual a deixou à mão da autoridade investigativa que realizou o flagrante. O réu estava praticando um delito e, como é curial, os objetos ligados ao crime são passíveis de apreensão e perícia técnica correspondente.

[...]

A autoria do delito, lado outro, é indene.

H. D. A., policial civil, informou que ao chegar à Delegacia de Polícia o denunciado já lá estava, tinha confessado um delito e desbloqueou o celular, autorizando os agentes prisionais a olhar o objeto. A agente prisional repassou-lhe o aparelho. Procurando algo sobre o fato que originara a prisão do réu, deparou-se com outro conteúdo – uma criança masturbando uma pessoa adulta – . O denunciado disse que recebeu de um grupo de whatsapp, viu, mas esqueceu de deletá-lo. Salvo engano, não encontrou o vídeos nos grupos de whatsapp. Encontrou nas mídias. O réu não soube dizer de qual grupo recebeu o vídeo em referência.

No mesmo sentido, E. G. de O. L., policial civil, recorda-se que o denunciado foi conduzido à Delegacia em razão da prática de outro crime. O próprio réu desbloqueou o celular, ocasião em que, mexendo no aparelho, seu colega de profissão – H. -, localizou um vídeo contendo uma criança masturbando um homem. Não sabe se o vídeo foi recebido em algum tipo de grupo. Não sabe se o vídeo estava armazenado na memória. O denunciado disse que recebeu o vídeo de terceiros. (Grifei.)

A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PERMISSÃO PARA ACESSAR AOS DADOS CONTIDOS NO APARELHO CELULAR. INOCORRÊNCIA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E CONSENTIMENTO DO AGRAVANTE. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA NO APARELHO TELEFÔNICO. NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - A jurisprudência desta eg. Corte Superior afirma que é dispensável a autorização judicial, para a devassa do conteúdo telefônico do investigado ou acusado, quando houver consentimento do proprietário do aparelho telefônico, sem acarretar qualquer ilicitude sobre a prova obtida.

III - Na presente hipótese, apesar da irresignação defensiva, não se verificou qualquer ilicitude da prova obtida pela autoridade policial, haja vista que, no caso concreto, como bem destacado pelas instâncias de origem, "houve autorização judicial deferindo o mandado de busca e apreensão de drogas, bem como de documentos, equipamentos, ferramentas ou aparelhos eletrônicos que digam respeito à venda, manuseio, destinação da droga ou ao dinheiro proveniente da venda" (fl. 1383), bem como o acesso ao aparelho telefônico "fora franqueado pelo réu".

IV - O entendimento jurisprudencial consolidado nesta Corte é no sentido de que exige-se a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado nos termos do art. 563 do CPP, que dispõe que para o reconhecimento da nulidade é imprescindível a demonstração do prejuízo sofrido, pois "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Ao interpretar essa regra, a jurisprudência deste Tribunal Superior reitera que a declaração de nulidade fica subordinada não apenas à alegação de existência de prejuízo, mas à efetiva demonstração de sua ocorrência, o que não ocorre na presente hipótese, uma vez que "não havia necessidade de perícia dos telefones: o relatório policial traz fotos do que importa, e os defensores dos acusados tiveram acesso a elas" (fl. 1616).

[...]

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 651.267/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.