0122525-19.2026.3.00.0000

TutCautAnt 1448/RS (2026/0122525-4)RELATORA:MINISTRA MARIA MARLUCE CALDASREQUERENTE:JAIRO JORGE DA SILVAADVOGADOS:AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO - SP206575ANA CAROLINA ALBUQUERQUE DE BARROS - SP356289LUIZA GARCEZ BRAUN - SP536648REQUERIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULCORRÉU:MARCELO BOSIOCORRÉU:OSORIO VICTOR BIAZUS

DECISÃO

Trata-se de pedido de tutela cautelar antecedente, requerido por JAIRO JORGE DA SILVA, com o intuito de atribuir efeito suspensivo a recurso especial não admitido interposto perante o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO (Apelação Criminal n. 5063362-15.2019.4.04.7100/RS).

O requerente, ex-prefeito de Canoas/RS, foi condenado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em julgamento de apelação criminal, pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, em acórdão assim ementado (fl. 18):

APELAÇÃO CRIMINAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. CRIME DO ART. 89 DA LEI 8.666/93. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVAÇÃO. ERRO DE PROIBIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. ANTECEDENTES CRIMINAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VETORIAIS NEUTRAS. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. PENA DE MULTA. ART. 99 DA LEI 8.666/93. APLICAÇÃO. VALOR MÍNIMO PARA A REPARAÇÃO DOS DANOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Nos termos dos precedentes desta Corte, para a configuração do crime descrito no art. 89 da Lei 8.66/93, é desnecessária a demonstração do efetivo prejuízo ao erário.

2. Além da intenção do agente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, a configuração do crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige que a presença do dolo específico, consubstanciado na vontade de causar prejuízo ao erário.

3. O erro de proibição deriva do completo desconhecimento, por parte do sujeito, de que sua conduta é socialmente reprovável, sendo necessário que o agente acredite que nada fez de ilícito, quando se trata da prática de um delito, sendo ônus do agente comprovar a tese de que agiu incorrendo em erro, o que não ocorreu no caso em exame.

4. De acordo com os artigos 28 e 38, parágrafo único, ambos da antiga Lei de Licitações, o parecer jurídico referente à inexigibilidade de licitação não possui caráter vinculante, sendo facultado ao gestor público sua utilização ou não como fundamento da prática do ato administrativo. Em outras palavras, o poder de decisão do superior hierárquico não se altera pela manifestação do órgão consultivo, não havendo falar em responsabilidade objetiva pela sua utilização como fundamento do ato.

5. Inexiste vinculação do juízo criminal a decisões proferidas no âmbito cível ou administrativo, haja vista a independência entre as esferas civil, criminal e administrativa, razão pela qual a improcedência da ação de improbidade administrativa não vincula o juízo criminal.

6. A condenação criminal por fatos posteriores aos analisados no presente caso não autorizam a elevação da pena-base, por meio da negativação da vetorial antecedentes criminais.

7. Por se tratar de crime formal, o delito do art. 89 da Lei 8.666/93 não exige, para sua configuração, resultado naturalístico. Assim, a ocorrência de efetivo dano patrimonial à Administração Pública, que constitui pós-fato impunível, autoriza a exasperação da pena-basilar em razão das consequências do crime.

8. A inobservância aos requisitos estipulados no art. 26 da Lei de Licitações, tais como a ausência de justificativa de preços (art. 26, parágrafo único, III, da Lei 8.666/93), não extrapola aquilo que usualmente se verifica na prática do delito previsto no art. 89 do mesmo diploma legal, constituindo aspecto inerente ao próprio tipo penal, o qual não justifica a elevação da sanção basilar.

9. Conforme estabelece o art. 99 da Lei 8.666/93, a pena de multa deve ser calculada em índices percentuais, cuja base é o valor da vantagem obtida ou potencialmente auferível, não podendo ser inferior a 2% nem superior a 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, devendo guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade cumulada.

10. Para que o juiz possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, necessária a presença de três requisitos, cumulativamente: pedido expresso na denúncia; indicação do montante pretendido; que a questão tenha sido submetida ao contraditório na instrução criminal (REsp 1.986.672/SC, Terceira Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 21/11/2023).

(TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5063362-15.2019.4.04.7100, 8ª Turma, Juíza Federal BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/05/2025)

Neste requerimento, alega, em suma, que se encontra atualmente atingido pelos efeitos secundários da condenação criminal – sem trânsito em julgado –, especialmente a inelegibilidade e a impossibilidade de assumir cargos públicos há mais de 14 meses, circunstâncias que produzem efeitos imediatos e concretos, além de danos irreparáveis ao seu sustento e de sua família.

Aduz, outrossim, que possui pretensões políticas e deseja concorrer nas próximas eleições, sendo certo que a manutenção imediata dos efeitos da condenação poderá inviabilizar de forma definitiva o exercício de seus direitos políticos, antes mesmo da análise do mérito do recurso especial por esta Corte.

Noutra vertente, aponta que o acórdão recorrido violou diversos dispositivos de Lei Federal, sobretudo no que se refere (i) à configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, (ii) à aplicação dos arts. 20 e 21 do Código Penal e 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, (iii) à distribuição do ônus da prova no processo penal, (iv) à aplicação da pena de multa prevista na Lei de Licitações e (v) à fixação da pena-base, além da ausência de dolo específico.

Defende que a sua atuação ocorreu amparada por manifestações técnicas e jurídicas dos órgãos competentes da Administração Pública, circunstância que, ao menos subsidiariamente, configura erro de tipo ou erro de proibição, nos termos dos arts. 20 e 21 do Código Penal, bem como afasta a responsabilização penal à luz do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que dispõe que o agente público responde pessoalmente apenas em caso de dolo ou erro grosseiro.

Sustenta que a sua conduta foi praticada com base em parecer jurídico favorável e justificativas técnicas dos órgãos responsáveis, o que afasta a existência de dolo e, no mínimo, demonstra a ocorrência de erro escusável quanto à legalidade do procedimento administrativo, bem como a inexistência de prejuízo ao erário, requerendo, ao final (fls. 13-14):

i. a concessão de tutela provisória, em caráter liminar, para atribuir efeito suspensivo ao acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, suspendendo-se os efeitos da condenação até o julgamento definitivo do Agravo em Recurso Especial e do próprio Recurso Especial;

ii. subsidiariamente, seja determinada a apreciação prioritária do Agravo em Recurso Especial a ser remetido a este Superior Tribunal de Justiça;

iii. a intimação do Ministério Público Federal para manifestação;

iv. ao final, a confirmação da tutela provisória concedida.

É o relatório.

À concessão do efeito suspensivo aos recursos extraordinários, faz-se necessária a presença concomitante dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora: o primeiro relativo à plausibilidade, aferida em juízo sumário, da pretensão recursal veiculada no apelo extremo (sua probabilidade de êxito), e o segundo consubstanciado no risco de dano irreparável que, em uma análise objetiva, revele-se concreto e real.

Uma vez publicada a decisão de inadmissão do recurso especial pela Vice-Presidência do TRF/4, como no caso (fls. 18-22), a competência para apreciar o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo nobre é do Superior Tribunal de Justiça, consoante dispõe o art. 1.029, § 5º, I, do CPC/15.

Todavia, nos termos dos arts. 300 e 996, parágrafo único, do CPC, em caso de recurso sem efeito suspensivo, a eficácia da decisão recorrida pode ser suspensa por decisão do relator, como dito acima, na hipótese em que houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

In casu, conforme asseverado pelo Tribunal regional, ao inadmitir o recurso especial lá interposto, as "questão(ões) suscitada(s) pelo(a)(s) recorrente(s) envolve(m) análise do conjunto fático- probatório, a qual é inviável em recurso especial, nos termos da súmula n.º 07 do Superior Tribunal de Justiça ('A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial')" (fl. 18).

Destacou-se, ademais, que "a apreciação de teses de nulidade de provas produzidas em sede de investigação e instrução processual penal (interceptações telefônicas; busca e apreensão etc.), assim como de questões relacionadas ao mérito da pretensão acusatória (condenação ou absolvição), à tipificação de conduta (enquadramento típico-normativo e teses de desclassificação; excludentes de ilicitude e culpabilidade; consumação e tentativa etc.) e à dosimetria de pena (circunstâncias do art. 59 do Código Penal; fração de aumento e diminuição da pena; aplicação de atenuantes, agravantes e causas de aumento e diminuição de pena, fixação do regime prisional, substituição da pena privativa de liberdade etc.) esbarra no óbice da súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça, ensejando a inadmissão do recurso especial" (fls. 18-19).

No sentido acima:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS DO DOLO ESPECÍFICO. SÚMULA N. 7/STJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO VERIFICADA QUANTO AO CRIME REMANESCENTE. ART. 115 DO CP. INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL.

1. A Corte de origem aplicou o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça acerca do crime então previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 e considerou comprovada, de forma fundamentada, a presença do dolo específico de causar dano ao erário, de forma necessária e suficiente para a subsunção típica. A reversão do entendimento proferido pelo colegiado local, sob o enfoque pretendido pela defesa, demandaria imprescindível reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte.

[...]

4. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.820.397/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. AUSENTE OMISSÃO RELEVANTE. VIOLAÇÃO AO ART. 2º DO CÓDIGO PENAL - CP. CONDUTA DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO QUE NÃO FOI OBJETO DE ABOLITIO CRIMINIS. VIOLAÇÃO AO ART. 89 DA LEI N. 8666/93. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 1º DO DECRETO-LEI N. 201/1967. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 288 DO CÓDIGO PENAL - CP. ELEMENTAR DO TIPO PENAL NÃO PREENCHIDA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O julgador não está obrigado a refutar expressamente o ponto alegado pela defesa quando alcança solução jurídica diversa fundada em outros aspectos. No caso, não se vislumbra omissão relevante, eis que a condenação não seria afastada pela constatação de que o agravante não é primo do Prefeito na acepção de parentesco contida no Código Civil (arts. 1591 e seguintes).

2. "A nova lei não descriminalizou a conduta descrita no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, não havendo que se falar em abolitio criminis. O cotejo do art. 337-E do Código Penal com o art. 89 da Lei n. 8.666/19 93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido" (AgRg no RHC n. 183.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).

3. A condenação do agravante pelo delito de inexigibilidade de licitação decorreu da prova dos autos, notadamente prova oral e relatório do Tribunal de Contas do Estado. De fato, para se concluir de modo diverso, o pleito esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte.

[...]

7. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o agravante da condenação pelo delito do art. 288 do CP, com extensão aos corréus, na forma do art. 580 do CPP.

(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.092.681/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

Logo, a verificação da fumaça do bom direito está estritamente ligada à probabilidade de êxito do recurso especial, o que não ficou demonstrado no feito em apreço, em decorrência, mormente, da incidência da Súmula n. 7/STJ.

Outrossim, inexiste comprovação do periculum in mora, porquanto baseado em mera alegação de receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o qual, isoladamente, não é suficiente à concessão da tutela cautelar.

Diante do exposto, indefiro o pedido.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

MARIA MARLUCE CALDAS