0122899-69.2025.3.00.0000

HC 994545/SC (2025/0122899-9)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:ANA PAULA DA SILVA PEREIRAADVOGADO:ANA PAULA DA SILVA PEREIRA - SC026546IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:IGOR BATISTA POSANSKIPACIENTE:KAUAN BATISTA POSANSKIINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de IGOR BATISTA POSANSKI e KAUAN BATISTA POSANSKI contra suposto ato coator praticado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa, como incursos nas penas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

O Tribunal a quo conheceu parcialmente do recurso de apelação e, nessa extensão, foi desprovido.

Neste writ, o impetrante alega constrangimento ilegal porque a falta de reconhecimento da minorante do tráfico de drogas foi com base apenas em conjecturas. Afirma, ainda, que as provas foram extraídas apenas do celular de Kauan e, portanto, não existem indícios contra Igor.

Requer a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, objetivando a reforma da dosimetria.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Pretende a impetrante seja reconhecida a minorante do tráfico de drogas, concedendo-lhe a benesse.

O Tribunal a quo manteve o afastamento do tráfico privilegiado com os seguintes argumentos:

"A Magistrada de primeiro grau afastou a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, considerando que os Apelantes se dedicavam as atividades criminosas (Evento 125 do feito de origem).

Nesse sentido, verifica-se que os elementos de prova constantes nos autos demonstram a habitualidade no desempenho da narcotraficância pelos Apelantes.

Isso porque, além da apreensão de quantidade significativa de estupefacientes (aproximadamente 5Kg de maconha), foram localizados R$1.549,00 em espécie, quantia incompatível com a alegação de que passavam por dificuldades financeiras.

Ademais, a prática habitual da narcotraficância restou comprovada através das extração de dados do telefone celular apreendido, constantes do Relatório confeccionado pela Polícia Civil. Veja-se (Evento 78 dos autos de origem):

Neste sentido, percebe-se pelos dados extraídos do aplicativo de mensagens whatsapp que tanto KAUAN quanto seu irmão IGOR BATISTA POSANKI praticavam o crime de tráfico de drogas e, conforme relatado por ambos em depoimento nesta unidade policial, foram entregara quantidade de droga apreendida no dia de suas prisões em flagrante para um terceiro identificado como “JP”.

Ademais, cumpre frisar que as conversas no aplicativo de mensagens indicam que a prática do crime não se resumiu apenas a este evento, pois ambos guardavam e comercializavam drogas anteriormente à data de sua prisão em flagrante.

Neste sentido, verifica-se a conversa entre os dois denunciados KAUAN e IGOR que utiliza mas contas nº +5547984008886 e nº +554784410825 respectivamente, na qual eles conversam sobre a entrega da droga que iriam realizar no dia 31/03/22.

Veja-se que, após KAUAN negociar a venda de 5kg de droga, IGOR buscou a droga que estava com a irmã do indivíduo identificado como CRISTIANO, vulgo “TUCA”, para que realizassem a entrega para “JP”. [...]

Imperioso destacar que também foram visualizadas conversas no aplicativo whatsapp com o indivíduo identificado como CRISTIANO, vulgo “TUCA”, nas quais restou demonstrada a prática do crime de tráfico de drogas pelos denunciados anteriormente ao dia da prisão em flagrante.

Neste sentido, em que pese os áudios não tenha sido extraídos, verifica-se que nas conversas dos dias 13 e 14 de março falam sobre a venda de drogas que está armazenada na residência de KAUAN e IGOR, demonstrando que os dois irmãos tinham acesso e comercializavam as substâncias entorpecentes que também pertenciam a CRISTIANO, bem como é solicitado por CRISTIANO que KAUAN faça duas entregas de droga e também atenda a um usuário que vai passar na casa deste para adquirir entorpecentes.

Note-se que durante a conversa KAUAN encaminha fotos da substância vulgarmente conhecida como maconha para que CRISTIANO tenha conhecimento da quantidade de droga que ainda está armazenada e falam sobre a venda da substância por KAUAN E IGOR. [...]

Nos dias subsequentes as conversas acerca do tráfico de drogas continuam entre KAUAN e CRISTIANO até o dia 31/03/2022, quando ocorreu a prisão em flagrante de KAUAN e IGOR.

Note-se que, após um terceiro identificado como “JP” entrar em contato e solicitar 5 kg de maconha para KAUAN, este entra em contato com CRISTIANO para conseguir esta quantidade e este diz que vai conseguir com outro indivíduo.

Na sequência, CRISTIANO e KAUAN combinam de IGOR buscar a droga na casa da irmã de CRISTIANO para concretizar a negociação, o que ocorreria próximo ao shopping Park Europeu, local em que KAUAN e IGOR foram abordados pelos policiais militares e presos em flagrante.

[...] Além das conversas destacadas acima existem diversas outras conversas no aplicativo whatsapp que mostram KAUAN negociando a venda de drogas, especialmente, maconha e MDMA, como, por exemplo, nas conversas com um indivíduo desconhecido que utiliza a conta nº +554792739948, no dia 14/03/2022, e com o contato salvo como MATHEUS que utiliza a conta nº +554791459975, no dia 26/03/2022.

[...] embora não existam conversas nos aplicativos de mensagens que trouxessem elementos para investigação, o aparelho de telefone celular possui diversas imagens de grande quantidade de substâncias entorpecentes salvas na galeria.

Note-se que existem fotos em que a droga está sendo pesada em uma balança idêntica àquela que aparece nas fotos enviadas por KAUAN para CRISTIANO acima destacadas.

[...]

Destaca-se que, através da análise do celular apreendido com Kauan, evidenciou-se que os Recorrentes praticam o tráfico de drogas de maneira intensa e habitual, o que, como corretamente assinalado pelo juízo de primeira instância, é incompatível com o benefício.

Outrossim, além dos fundamentos utilizados pela Magistrada a quo, vislumbra- se o Relatório de Análise Financeira/Patrimonial, confeccionado pela Polícia Civil, que demonstra a participação habitual dos Apelantes na narcotraficância (Evento 1, INQ7 - autos n. 5010734-18.2024.8.24.0008):

[...]

Portanto, embora os Apelantes sejam tecnicamente primários e não integrem organização criminosa, tudo indica que se dedicavam a atividades criminosas, não preenchendo um dos requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena." (e-STJ, fls. 58-68)

Nos termos do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ao contrário do que alega a Defesa, as instâncias ordinárias destacam que, além da quantidade de 5kg de maconha, os dados extraídos do celular revelam conversas sobre entrega de drogas e armazenamento envolvendo os dois pacientes, sendo que Kauan teria negociado a venda e Igor teria ido buscar "a droga que estava com a irmã do indíviduo identificado como CRISTIANO vulgo 'TUCA' para que realizassem a entrega para JP" (e-STJ, fl. 59), bem como teriam armazenado as drogas (e-STJ, fl. 60), o que evidencia a dedicação à atividade criminosa, impeditiva da incidência da pretendida minorante.

Cito precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. CULPABILIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte sedimentou o entendimento de que, "embora seja possível rever a dosimetria da pena em revisão criminal, a utilização do pleito revisional é prática excepcional, somente justificada quando houver contrariedade ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos" (AgRg no AREsp n. 734.052/MS, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/12/2015)" (RvCr n. 5.247/DF, de minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 22/3/2023, DJe de 14/4/2023).

2. De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

3. Sob esse prisma, não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal, pois a instância ordinária não reconheceu a incidência da minorante com base nas circunstâncias do delito, quais sejam, "no conjunto de fatores que foram interpretados pelo juízo como indicativos de que o réu possuía dedicação à atividade ilícita e, apesar de primário, evidenciada a logística complexa, característica de atividades estruturadas de tráfico, dentre as particularidades, o magistrado valeu-se principalmente do papel de batedor desempenhado, associado à quantidade expressiva de droga transportada e ao uso de rádios comunicadores, em organização estruturada e complexa. Ressaltou, inclusive, que, embora o crime de associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da Lei 11.343, não tenha sido formalmente imputado na denúncia, a prova dos autos indicaria elementos suficientes para caracterizar uma atuação organizada, afastando o perfil de eventualidade que justificaria a aplicação do redutor do tráfico privilegiado" (e-STJ fl. 17). Assim, em respeito aos critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi excluída a possibilidade de aplicação do pretendido redutor.

4. Como consta da decisão agravada, "o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes" (e-STJ fl. 172). Dessarte, a desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 979.598/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. SUSTENTAÇÃO ORAL. PROVAS OBTIDAS EM CELULAR. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial, mas manteve a condenação do agravante por tráfico de drogas nos fatos 13 e 14, com base em provas obtidas de celular apreendido e depoimentos de policiais.

II. Questão em discussão

2. A primeira questão em discussão consiste em saber se a obtenção de provas de celular sem autorização judicial ou do acusado é nula.

3. A segunda questão é verificar se houve nulidade processual pela juntada de documentos após o término da instrução processual sem intimação da defesa.

4. A terceira questão é avaliar se há fragilidade probatória que justifique a absolvição ou desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo pessoal.

5. A quarta questão é determinar se estão preenchidos os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

6. A autorização judicial para a quebra de sigilo dos dados do celular foi devidamente obtida, e o consentimento do acusado para o acesso ao aparelho foi confirmado, não havendo ilicitude na obtenção das provas.

7. A juntada de documentos pela acusação antes das alegações finais não trouxe prejuízo concreto à defesa, que teve oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa.

8. As provas documentais, depoimentos de policiais e conteúdo extraído do celular são suficientes para comprovar a prática do crime de tráfico de entorpecentes, inviabilizando a desclassificação para uso pessoal ou a absolvição.

9. A habitualidade delitiva do acusado foi evidenciada pelas mensagens no celular e informações policiais, não preenchendo os requisitos para a minorante do tráfico privilegiado.

IV. Dispositivo e tese

10. Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento: "1. A obtenção de provas de celular com autorização judicial ou consentimento do acusado é válida. 2. A juntada de documentos antes das alegações finais não gera nulidade sem demonstração de prejuízo concreto à defesa. 3. A habitualidade delitiva impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado".

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 6º; Lei 11.343/06, art. 33, caput e §4º; Lei 8.906/1994, art. 7º, § 2º-B, III.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 617.719/RJ, Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26.06.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.703.590/RJ, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17.12.2024. (AgRg no AREsp n. 2.788.560/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS