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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

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Durante o período de 03/07/2022 a 12/09/2023 o sentenciado foi beneficiado com a liberdade provisória, lhe sendo imposta medida cautelar diversa da prisão consistente em recolhimento domiciliar noturno e aos finais de semana.

A respeitável decisão agravada indeferiu o pedido formulado pela defesa de detração do período de liberdade provisória, já que alega não existir homogeneidade e semelhança entre a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e o regime inicial aberto aplicado ao sentenciado, com o que não se conforma o agravante.

O recurso não comporta provimento.

Pois bem.

Conforme se extrai dos autos, o sentenciado foi condenado à pena de 1 ano, 4 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.

Durante a instrução criminal, o sentenciado permaneceu em liberdade provisória, com a imposição de medidas cautelares de recolhimento domiciliar noturno e aos finais de semana.

Nesse sentido, considerando a clara redação do artigo 319 do Código de Processo Penal que dispõe que a medida de recolhimento domiciliar é cautelar diversa da prisão, o período em que o sentenciado se manteve sob tal condição não pode ser considerado como prisão provisória, já que ao revés do alegado pela defesa, o sentenciado foi mantido em liberdade, não podendo se valer da detração prevista no 42 do CP “Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior” - , sob pena de ofensa direta ao princípio da legalidade.

Não se desconhece o entendimento firmado por meio da Tema 1155 de 28/11/2022, do Superior Tribunal de Justiça [...].

Ocorre que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de detração somente nos casos específicos em que existe homogeneidade e semelhança entre a medida cautelar aplicada e a pena imposta na sentença condenatória, situação que evidencia a distinção e, portanto, inaplicabilidade do tema supramencionado no caso em apreço, já que o sentenciado foi condenado a cumprir a sua pena em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, não se podendo falar em detração no caso dos autos.

Dito de outro modo, por inegável ausência de previsão legal, o Tema 1155 do STJ somente tem cabimento quando o regime de cumprimento de pena for o aberto1 - único regime que apresenta similaridade com a medida cautelar aplicada, e desde que as condições de cumprimento igualmente apresentem semelhança.

[...]

Portanto, considerando a natureza distinta das medidas cautelares e do regime de pena imposto ao sentenciado - substituída por penas restritivas de direitos -, já que a liberdade provisória, ainda que condicionada ao recolhimento domiciliar noturno, objetiva evitar o encarceramento do réu durante a instrução criminal e ao mesmo tempo garantir o comparecimento do réu aos atos processuais, o recurso interposto não comporta provimento, sendo a r. decisão recorrida mantida por seus próprios fundamentos.

É possível o avanço para a pronta solução do habeas corpus, pois existe precedente vinculante sobre o tema, firmado em recurso especial julgado sob o rito dos recursos repetitivos.

O art. 42 do Código Penal estabelece que se computam, na pena privativa de liberdade, o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa e de internação.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, contudo, em interpretação teleológica e consentânea com os princípios da proporcionalidade e da vedação à dupla punição pelo mesmo fato, ampliou o alcance da norma para abranger situações que, embora não se configurem como prisão em sentido estrito, representam efetiva restrição à liberdade de locomoção.

Nesse sentido, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.977.135/SC, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.155), pacificou a controvérsia e firmou as seguintes teses:

1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.

2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.

3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.

A fundamentação do precedente vinculante é a de que a submissão do indivíduo ao recolhimento domiciliar noturno, por restringir severamente sua liberdade, assemelha-se ao cumprimento de pena, o que justifica o cômputo desse período na sanção final para evitar punição em duplicidade.

O Tema n. 1.155 não estabeleceu, como requisito para a detração, a identidade entre a natureza da medida cautelar e o regime prisional imposto. O critério definido foi objetivo: a existência de comprometimento da condição de liberdade.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO. PERÍODO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial representativo da controvérsia, firmou a compreensão majoritária “de se admitir a detração, na pena privativa de liberdade, do período de cumprimento da medida cautelar do art. 319, V, do Código de Processo Penal - CPP, com ou sem monitoração eletrônica. No cálculo, as horas de recolhimento domiciliar obrigatório devem ser somadas e convertidas em dias, desprezando-se o período inferior a 24 horas” (AgRg no HC n. 733.909/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 15/8/2022).

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 558923/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 19/4/2023).

A jurisprudência desta Corte Superior também não estabeleceu distinção quanto à natureza da pena definitivamente imposta. O fundamento do Tema Repetitivo n. 1.155 reside no reconhecimento de que o recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga compromete significativamente a condição de liberdade do acusado e deve ser reconhecido como período a detrair em homenagem aos princípios da proporcionalidade e da vedação à dupla punição.

A decisão apontada como ato coator, portanto, está em discordância com o entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça e merece reparo.

À vista do exposto, concedo a ordem em habeas corpus para determinar ao Juízo de Execução Penal que realize o abatimento do período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório, nos moldes delineados no Tema Repetitivo n. 1.155.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor da presente decisão às instâncias ordinárias

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ