0126727-10.2024.3.00.0000

HC 905150/SP (2024/0126727-6)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:THIAGO LUIS RODRIGUES TEZANIADVOGADOS:THIAGO LUIS RODRIGUES TEZANI - SP214007RAFAELA ZAPATER BONI - SP382874IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:A L DA SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de A L DA S, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido no julgamento da Apelação n. 1514360-80.2019.8.26.0071.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 20 (vinte) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. 217-A, c/c art. 71 e 217-A, todos do Código Penal (estupro de vulnerável), tendo sido negado o direito de recorrer em liberdade.

Irresignada, a defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal de origem dado parcial provimento ao recurso, para absolver o paciente da imputação do crime previsto no art. 217-A, do Código Penal, contra a vítima D, redimensionando a pena para 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, nos termos do acórdão que restou assim ementado:

"PRELIMINARES – Nulidade do feito por cerceamento de defesa. Apresentação dos memorias pelo Assistente da Acusação por último nos autos. Petição do Assistente de Acusação não traz inovação em seus fundamentos, apenas corrobora os argumentos apresentados nas alegações finais do Ministério Público. Sentença recorrida não faz menção expressa a qualquer ponto das alegações finais do Assistente de Acusação na fundamentação utilizada para condenar o réu. Ausência de prejuízo. Afastamento. Prisão preventiva do réu bem decretada no curso do processo. Necessidade da manutenção da prisão do ora paciente em custódia cautelar não gera qualquer constrangimento que possa ser qualificado como evidentemente ilegal. Ademais, acusado foi assistido por defesa técnica, durante todo o trâmite do processo, sendo, pois, inviável falar-se em cerceamento no direito de defesa pelo fato de se encontrar recluso durante o processamento do feito. Ofensa ao artigo 185, § 5º, do Código de Processo Penal. Inocorrência. Concedido direito de entrevista reservada entre o réu e seu defensor, antes do ato de interrogatório. Razoável e suficiente o prazo de vinte minutos concedidos para a conclusão da entrevista diante da complexidade do caso, não se verificando qualquer prejuízo que possa acarretar a alegada nulidade. Matéria preliminar rejeitada.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL Absolvição contra uma das vítimas. Impossibilidade. As palavras da vítima foram corroboradas pelos demais elementos de prova, especialmente os depoimentos das testemunhas. Condenação mantida. Desclassificação da conduta para o crime de importunação sexual. Impossibilidade. Crimes cometidos contra menor de 14 anos, tal qual exigido no tipo penal descrito no artigo 217-A do Código Penal. Crime de importunação sexual que possui caráter subsidiário. Princípio da especialidade. Aplicação. Absolvição em relação a outra vítima. Cabimento. Ausência de prova de que o réu tenha agido com o intuito de satisfazer a sua lascívia. Penas e regime prisional - Bem fixados, não comportando modificação. Recurso parcialmente provido." (fl. 17)

No presente writ, o impetrante sustenta a operação de constrangimento ilegal, visto que a defesa não teve a oportunidade de se manifestar após os memoriais apresentados pelo assistente de acusação.

Aponta violação ao princípio da ampla defesa e contraditório. Alega que não fora autorizado o atendimento com o paciente antes da audiência.

Destaca, ainda, a ausência de contemporaneidade do decreto constritivo, de modo que os fatos se deram em 2016, mas a prisão fora requerida apenas em 2020.

Pugna, assim, pela anulação do processo.

O pedido de liminar foi indeferido (fls. 914/916), as informações foram devidamente prestadas, às fls. 921/982; e o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 986/989).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Passo à análise das alegações expostas na inicial tão somente para verificar se existe flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

Conforme relatado, o núcleo da controvérsia consiste em verificar suposta ilegalidade e violação ao princípio da ampla defesa e contraditório.

De início, destaco que os pleitos referentes à ausência de fundamentação da prisão preventiva e ausência de contemporaneidade encontram-se prejudicados. Isso porque, em consulta ao site do Tribunal de origem, verifica-se que ocorreu o trânsito em julgado do processo em 22/3/2024, com arquivamento definitivo no Juízo de origem em 5/6/2024. Assim, a prisão do paciente passou a decorrer do cumprimento de pena definitiva.

As demais teses apresentadas pela defesa não foram acolhidas pelo Tribunal a quo, no julgamento da apelação do paciente, nos seguintes fundamentos:

"Inicialmente a douta Defesa arguiu a ocorrência de nulidade processual por cerceamento de defesa, porquanto não lhe dada oportunidade de se manifestar após a apresentação dos memoriais pelo Assistente da Acusação.

Contudo, não se verifica prejuízo à Defesa pelo simples fato de ter o Assistente de Acusação se manifestado por último nos autos, considerando que, no caso, o teor da petição do Assistente de Acusação não traz inovação em seus fundamentos, apenas corrobora os argumentos apresentados nas alegações finais do Ministério Público, tanto que a r. sentença recorrida não faz menção expressa a qualquer ponto das alegações finais do Assistente de Acusação na fundamentação utilizada para condenar o réu.

No mais, a Defesa deixou de declinar, nas razões recursais, qual o prejuízo suportado pelo réu por não ter sido oportunizado se manifestar nos autos após a apresentação dos memoriais do Assistente de Acusação, o que, como cediço, afasta o reconhecimento da nulidade suscitada.

No mais, as preliminares alegando cerceamento de defesa, já foram apresentadas anteriormente, tendo sido examinadas na r. sentença a fls. 406/407, que as refutou com propriedade, não merecendo reparo.

[...]

É certo ainda que o acusado foi assistido por defesa técnica, durante todo o trâmite do processo, conforme se constata pelas manifestações apresentadas pelo Advogado constituído por ele (fl. 164), tendo arrolado as testemunhas, que foram ouvidas sob o crivo do contraditório, e ainda acompanhado o réu durante seu interrogatório, sendo, pois, inviável falar-se em cerceamento no direito de defesa pelo fato de se encontrar recluso durante o processamento do feito.

Também não se vislumbra ofensa ao artigo 185, § 5º, do Código de Processo Penal, eis que, como se vê do termo de audiência, ao seu início foi assegurada a prévia entrevista reservada do apelante com seu Defensor, antes do ato de interrogatório. Reputo razoável e suficiente o prazo de vinte minutos concedidos para a conclusão da entrevista diante da complexidade do caso, não se verificando qualquer prejuízo que possa acarretar a alegada nulidade.

E, como bem observado pela Magistrada “Ao menos em sede judicial, foi franqueada tal medida imprescindível para o exercício também do que se denomina "autodefesa" em sede de interrogatório. Com efeito, em que pese o douto Defensor ter mencionado que a unidade prisional recusou um novo agendamento para entrevista, tal negativa se deu em 21/07/2021, conforme comprovante de email de fls. 377, antes da manifestação do réu em audiência, tal medida lhe foi oportunizada. Logo, a negativa se deu dois antes da data da audiência de instrução, que ocorreu em 23/07/2021, mas neste ato judicial, houve entrevista com o acusado. Assim, antes do início da audiência ocorrida em 23/07/2021, a serventia e a unidade prisional disponibilizaram meios para entrevista prévia com o D. Advogado, conforme termo de audiência de fls. 355. É certo ainda que em audiência se oportunizou a fala da D. Defesa que registrou realmente que teve seu pedido de agendamento negado pela unidade prisional. Desta feita, a transparência dos atos processuais também se concretizou no presente feito.” (fls. 407/408).

Ademais, não apontado qualquer prejuízo concreto, como seria de rigor, não sendo este presumido pela simples ocorrência da condenação, é de se aplicar o consagrado princípio pás de nullité sans grief, insculpido no art. 563, do Código de Processo Penal." (fls. 19/22).

No que se refere à alegação de nulidade decorrente de não ter sido dada oportunidade para a defesa do paciente se manifestar após a apresentação dos memoriais pelo assistente da acusação, não assiste razão a defesa, pois o referido assistente não apresentou fatos novos do que os trazido nas alegações finais pelo Parquet estadual. Ademais, a Corte estadual destacou que o Magistrado sentenciante não mencionou as fundamentações trazidas na referida peça. Assim, não há se falar em ocorrência de prejuízo para a defesa.

De mais a mais, é reiterada a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE NO DESAFORAMENTO. ALEGAÇÃO NA VÉSPERA DO JULGAMENTO. 2. IRRESIGNAÇÃO CONTRA O DESAFORAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. VERIFICAÇÃO POSTERIOR DE IRREGULARIDADE. DESCABIMENTO. 3. NULIDADE ABSOLUTA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ART. 563 DO CPP. 4. POSSIBILIDADE DE INSURGÊNCIA EM MOMENTO ANTERIOR. IRRESIGNAÇÃO ÀS VÉSPERAS DO JULGAMENTO PELO JÚRI. NULIDADE DE ALGIBEIRA. OFENSA À BOA-FÉ E À LEALDADE PROCESSUAL. 5. BOA-FÉAFERIDAOBJETIVAMENTE. COMPORTAMENTO QUE NÃO SE COADUNA COM A ATUAÇÃO DILIGENTE. 6. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A defesa impetrou o presente mandamus no plantão judiciário do STJ, às vésperas do julgamento do Tribunal do Júri, designado para 5/5/2021, com o objetivo de impedir a realização do Júri, ao argumento de nulidade ocorrida no julgamento do pedido de desaforamento, cujo resultado já é do conhecimento da defesa, pelo menos desde dezembro de 2020, quando marcado o primeiro julgamento no juízo para o qual houve o desaforamento.

2. Se a defesa não buscou se insurgir contra o desaforamento no momento em que tomou conhecimento deste, não há se falar em nulidade pelo simples fato de se ter verificado, em momento posterior, eventual equívoco com relação à intimação. A defesa se insurgiu contra o desaforamento na presente oportunidade não por considerar que este lhe traz prejuízo, mas pelo simples fato de ter constatado uma irregularidade.

3. Prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade (relativa ou absoluta), deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal.

4. Ademais, "a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais" (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n.º 1.382.353/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/5/2019).

5. Destaco, ainda, que a boa-fé e a lealdade processual foram tratadas de forma objetiva e não subjetiva. Quer dizer que não se está a afirmar que o nobre causídico teve a intenção de agir de má-fé ou com deslealdade, mas apenas que a conduta adotada, ou seja, seu comportamento não se coaduna com o que se espera, em regra, de uma atuação diligente.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 663.518/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/5/2021).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. RECEPTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME DE CORPO DE DELITO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOTÍCIA DE VIOLAÇÃO À INTEGRIDADE FÍSICA DO AGENTE. EXAME DETERMINADO NA AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. NOVO TÍTULO. CUSTÓDIA CAUTELAR. REVOGAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Ainda que o preso tenha sofrido maus-tratos da polícia, fato a ser apurado em procedimento próprio, não implica automática liberdade, pois a posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, restando superada a alegação de eventual vício decorrente da atuação policial.

2. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não se declara a nulidade de ato processual sem que haja efetiva demonstração de prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief.

3. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC 145.975/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 06/08/2021).

Por fim, quanto à alegação de que não fora autorizado o atendimento do defensor com o paciente antes da audiência, a contrario sensu da tese trazida, a Corte estadual asseverou que, "como se vê do termo de audiência, ao seu início foi assegurada a prévia entrevista reservada do apelante com seu Defensor, antes do ato de interrogatório." (fl. 21).

Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem.

Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.