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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

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Ante a gravidade do crime cometido, a personalidade desvirtuada do réu que tem contra si dois processos em curso perante o Juízo da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e sua evidente periculosidade, fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, adequado para aqueles que como no caso sob trato cometem roubo, um dos crimes que mais perturba a paz pública nos dias que correm e que merece, bem por isso, severa resposta por parte do Poder Judiciário.

Ademais, tudo indica que se o réu retornar de imediato ao convívio social voltará a delinquir, argumento que reforça a aplicação do regime fechado como inicial de cumprimento da pena.

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal estadual, que negou provimento ao apelo. Transcrevo, no que interessa:

Pena-base fixada em no mínimo legal, em quatro anos de reclusão, além do pagamento de dez dias-multa, no mínimo legal, definitivamente fixada neste patamar ante a ausência de demais circunstâncias modificativas. Mantido o regime fechado, sobretudo pela gravidade em concreto do roubo cometido contra mulher e com acentuada agressividade, tanto que a vítima foi jogada ao solo e ficou com hematomas após o intento, a teor do artigo 33, §2º, alínea “a”, c. c. §3º do Código Penal, incabível mais brando, que não atenderia ao binômio da reprovabilidade e suficiência das sanções impostas e em razão de expresso óbice legal.

Na espécie, verifico que o acusado é primário e a pena-base foi fixada no mínimo legal – portanto, com as circunstâncias judiciais consideradas favoráveis – e que a reprimenda definitiva foi fixada em 4 anos de reclusão.

Embora a Corte local haja justificado a fixação do regime inicial fechado a partir de elementos concretos dos autos, limitou-se a mencionar circunstância ínsita ao tipo penal.

Assim, o paciente faz jus ao regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Nesse sentido:

[...]

1. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena.

2. O Tribunal local, muito embora haja particularizado que o delito foi praticado em concurso de agentes, na "calada da madrugada" e em estabelecimento comercial, não apontou nenhum elemento dos autos (como o modus operandi, por exemplo) que, efetivamente, comprovasse a real exigência de fixação do modo inicialmente mais gravoso. Nesse sentido, entendo que os elementos apresentados não se revestem da devida idoneidade para sustentar a fixação do regime mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada.

3. O paciente, primário, sem registro de circunstância judicial desfavorável e condenado a 6 anos e 2 meses de reclusão, deve cumprir a pena em regime inicial semiaberto, a teor do art. 33, § 2°,"b", e § 3°, do CP.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto.

(HC n. 344.243/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 15/2/2016, grifei)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO SIMPLES. ART.

33, § 2º, C, DO CP. REGIME PRISIONAL. PRIMARIEDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE DOSADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. SUPORTE EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. SÚMULAS 718 E 719/STF.

SÚMULA 440/STJ. PENA DEFINITIVA ESTIPULADA EM 4 ANOS DE RECLUSÃO.

MANUTENÇÃO DO REGIME ABERTO QUE SE IMPÕE.

1. A questão veiculada no recurso especial diz respeito à verificação da ofensa ao art. 33, § 2º, c, do Código Penal, notadamente porque desconsiderada a individualização da pena, ao ser fixado regime mais gravoso a condenado primário e sem circunstâncias judiciais negativadas.

2. Foram utilizados fundamentos abstratos e genéricos na fixação do regime de cumprimento de pena mais grave. Todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, sendo fixada a pena-base do crime de roubo no mínimo legal (4 anos de reclusão). Não há fundamento para dar lastro à imposição de regime prisional mais severo do que o permitido pelo quantum da pena, ex vi da Súmula 440/STJ.

3. O argumento colacionado pelo agravante, de que o agravado se aproximou por trás da vítima, deu-lhe um empurrão, derrubou o ofendido ao solo, arrancou o celular das mãos de João Tadeu e fugiu correndo, revela algo intrínseco ao tipo penal violado, não tendo o condão de justificar a exasperação do regime prisional.

4. A grave ameaça ou violência, o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes são elementos inerentes ao tipo penal e à causa de aumento, não servindo para impor modo de resgate mais gravoso do que aquele previsto no art. 33, § 2°, do CP, haja vista tais circunstâncias já terem sido sopesadas pelo legislador quando da definição das penas em abstrato (AgRg no REsp n. 1.563.247/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 11/3/2016).

5. Fixada a pena-base no mínimo legal (4 anos - art. 157, caput, do CP) e não ostentando o agravado antecedentes criminais, é descabida a fixação de regime mais gravoso sem a existência de fundamentação idônea.

6. Levando em consideração que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, e não ostentando o agravante antecedentes criminais, tem-se como descabida a fixação de regime mais gravoso. Com efeito, não há fundamento para dar lastro à imposição de regime prisional mais severo do que o permitido pelo quantum da pena, ex vi da Súmula 440/STJ (AgRg no REsp n. 1.807.436/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 2/8/2019).

7. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.831.830/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 5/11/2019, destaquei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCORRENTE DAS CAUSAS DE AUMENTO. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. PENA INFERIOR À 8 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.

2. Tendo sido o crime de roubo praticado com o efetivo emprego de arma de fogo e ainda mediante concurso de três agentes, correta foi a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento, não havendo manifesta ilegalidade.

4. Não tendo sido indicado elementos concretos diversos das elementares do delito para a fixação do regime fechado, o agravo deve ser parcialmente provido para a fixação do regime semiaberto, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal em face de réu primário e a reprimenda foi definitivamente estabelecida em patamar inferior a oito anos (5 anos e 11 meses e 3 dias de reclusão).

5. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para fixar o regime semiaberto para o cumprimento de pena.

(AgRg no HC n. 644.572/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 15/3/2021, grifei)

À vista do exposto, concedo a ordem, in limine, para fixar o regime inicial aberto em favor do paciente.

Comunique-se, com urgência, às instâncias de origem.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ