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Advogados / Representantes(2)

• ALAN LUTFI RODRIGUES
  OAB/SP 306685cpf350.***.***-27Mostrar
• THIAGO TREFIGLIO ROCHA
  OAB/SP 436978cpf418.***.***-38Mostrar

Institucional

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Requer, assim, a concessão da ordem para: (i) reconhecer a ilicitude do acesso ao conteúdo do celular e das conversas de WhatsApp, com o consequente desentranhamento das provas e de seus derivados; (ii) reconhecer a quebra da cadeia de custódia das provas digitais extraídas por screenshots; (iii) absolver o paciente por atipicidade da conduta e insuficiência probatória; e, subsidiariamente, (iv) redimensionar a pena, fixando a pena-base no mínimo legal, o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 2-27).

As informações solicitadas foram recebidas e acostadas às fls. 1.669-1.672 e 1.675-1.729.

Por sua vez, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do mandamus, conforme parecer de fls. 1.731-1.732.

É o relatório. DECIDO.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.

A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

De todo modo, cotejando as alegações deduzidas na inicial, não verifico a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem, de ofício, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, conforme percuciente fundamentação do acórdão impugnado.

Confiram-se os seguintes trechos do julgado (fls. 32-52 - grifei):

"As questões preliminares, já rechaçadas no juízo a quo, não merecem acolhimento.

Fácil perceber, em primeiro lugar, não ter havido ofensa à coisa julgada que a combativa defesa de GABRIEL afirma ter acontecido em relação a outro processo no qual ele foi condenado por outra conduta tráfico ilícito de drogas, não por associação para tal fim.

Neste ponto, aliás, cabe ressaltar que a maioria dos réus, provavelmente instruídos por seus defensores, reclama ser o atual processo embasada nas mesmas provas anteriores, nos quais responderam por tráfico ilícito de drogas, conduta diversa da aqui tratada e que, por isso, não implica em litispendência ou, repita-se, ofensa à coisa julgada.

Não houve, de outro lado, ilicitude na devassa realizada no aparelho celular de WILLIAN, precedida de autorização judicial para tal fim.

No dia que WILLIAN foi preso em flagrante e confessou espontaneamente estar atuando no tráfico ilícito de drogas, um crime permanente estava em andamento inclusive com a chegada de diversas mensagens referentes ao tráfico em seu aparelho, o que garantiu a legalidade do ingresso dos policiais no seu domicílio, autorizado, portanto.

A fotografação do conteúdo dos celulares é meio de prova válido e, inclusive, mais fidedigno do que a tentativa de descrição das diversas imagens que, usualmente, aparecem entre as mensagens de texto e áudio.

Em recente decisão, inclusive, o plenário do STF fixou tese em julgamento no qual validou o uso, pela polícia, de provas obtidas a partir da apreensão e do acesso a dados armazenados em aparelho celular encontrado no local do crime, ainda que sem autorização judicial prévia, cabendo lembrar que, na hipótese atual, houve autorização, ou seja, quem pode o mais, pode o menos.

O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 977 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário com agravo para reconhecer a licitude da prova e, por conseguinte, restabelecer a sentença condenatória de primeiro grau, com a seguinte tese:

[...]

No mérito, por fim, não tem razão a combativa defesa, já que a absolvição se deu porque, no entendimento da culta magistrada monocrática, não restou suficientemente comprovada a conduta delitiva, mas não porque a empreitada praticada pelos acusados fosse atípica.

Neste ponto, aliás, necessário o provimento do pleito ministerial já que, respeitada a r. sentença monocrática, o conjunto probatório é bastante à edição de um decreto de rigor.

[...]

Não há dúvidas, ainda, em relação à estabilidade, permanência e vínculo entre eles na associação, o que salta nítido do elevado número de conversas entre os diversos integrantes e, ainda, das prisões em flagrante de parte deles, justamente, por envolvimento com o tráfico ilícito de drogas."

Com efeito, acerca da inexistência das nulidades sustentadas pela Defesa, a conclusão alcançada pela instância ordinária vai ao encontro das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral no Tema n. 977: "no caso de aparelho celular apreendido por ocasião de prisão em flagrante, o acesso aos respectivos dados está condicionado ao consentimento expresso e livre do titular dos dados ou de prévia decisão judicial".

A propósito:

"Recurso extraordinário com agravo. Julgamento sob a sistemática da repercussão geral. [...]. Necessidade de consentimento ou de prévia autorização judicial para acesso aos dados contidos no aparelho celular apreendido em prisão em flagrante. [...]. Licitude da prova. Restabelecimento da condenação. Possibilidade de preservação cautelar dos dados. Recurso provido.

[...]

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso extraordinário com agravo ao qual se dá provimento para se reconhecer a licitude da prova e se restabelecer a sentença condenatória proferida em primeiro grau de jurisdição, fixando-se a seguinte tese de repercussão geral:

'1. A mera apreensão de aparelho celular, nos termos do art. 6º do CPP ou em flagrante delito, não está sujeita à reserva de jurisdição. Contudo, o acesso aos dados nele contidos deve observar as seguintes condicionantes:

1.1 Nas hipóteses de encontro fortuito de aparelho celular, o acesso aos respectivos dados para o fim exclusivo de se esclarecer a autoria do fato supostamente criminoso, ou quem seja o proprietário do aparelho, não depende de consentimento ou de prévia decisão judicial, desde que justificada posteriormente a adoção da medida.

1.2 No caso de aparelho celular apreendido por ocasião de prisão em flagrante, o acesso aos respectivos dados está condicionado ao consentimento expresso e livre do titular dos dados ou de prévia decisão judicial (cf. art. 7º, inciso III, e art. 10, § 2º, da Lei nº 12.965/14) que justifique, com base em elementos concretos, a proporcionalidade da medida e delimite sua abrangência à luz dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade, à proteção dos dados pessoais e à autodeterminação informacional, inclusive nos meios digitais (art. 5º, incisos X e LXXIX, da CRFB/88). Nesses casos, a celeridade se impõe, devendo a autoridade policial atuar com a maior rapidez e eficiência possível e o Poder Judiciário conferir tramitação e apreciação prioritárias aos pedidos dessa natureza, inclusive em regime de plantão.

2. A autoridade policial poderá adotar as providências necessárias para a preservação dos dados e metadados contidos no aparelho celular apreendido antes da autorização judicial, justificando posteriormente a adoção da medida.

3. As teses acima enunciadas só produzirão efeitos prospectivos, ressalvados os pedidos eventualmente formulados pelas defesas até a data do encerramento do presente julgamento". (ARE 1042075, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 25-06-2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 23-09-2025 PUBLIC 24-09-2025)

E neste Tribunal Superior: AgRg no RHC n. 210.687/SP, minha relatoria, julgado em 22/10/2025, DJEN de 29/10/2025; AgRg no AREsp n. 2.448.717/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 18/8/2025; AgRg no HC n. 820.487/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.

No presente caso, depreende-se da sentença que a investigação teve início com a prisão em flagrante do corréu William, ocasião em que também foi apreendido o seu aparelho celular, o qual continuou ativo e recebendo mensagens dos outros acusados. Diante disso, a autoridade policial representou pela quebra do sigilo dos dados, a qual foi devidamente autorizada pelo Juízo de origem (fl. 1.527).

Outrossim, também não se demonstrou concretamente qual o prejuízo imposto à defesa do paciente no que tange às ilegalidades aventadas. Com efeito,‎ ‎a‎ ‎jurisprudência‎ ‎desta‎ ‎‎Corte Superior‎ ‎de‎ ‎Justiça‎ ‎firmou-se‎ ‎no‎ ‎sentido‎ ‎de‎ ‎que‎ ‎a‎ ‎declaração‎ ‎de‎ ‎nulidade‎ ‎exige‎ ‎a‎ ‎comprovação‎ ‎de‎ ‎prejuízo,‎ ‎em‎ ‎consonância‎ ‎com‎ ‎o‎ ‎princípio‎ ‎pas‎ ‎de‎ ‎nullité‎ ‎sans‎ ‎grief,‎ ‎consagrado‎ ‎no‎ ‎artigo ‎563‎ ‎do‎ ‎Código‎ ‎de‎ ‎Processo‎ ‎Penal.

Vejamos:

"[...]

1. O reconhecimento de nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief.

[...]

4. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 846.487/RO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 6/3/2024).

"[...]

1. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, consubstanciado pela máxima do pas de nullité sans grief, não há que ser declarado um ato como nulo se da nulidade não resultar prejuízo.

[...]

4. "O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção' (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)" (HC n. 184.709 AgR, relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16/6/2020, Processo Eletrônico, DJe-177, divulgado em 14/7/2020, publicado em 15/7/2020).

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que o postulado "pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado em desacordo com a formalidade legal, atinge a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo" (RHC n. 71.626/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 1º/12/2017), o que não ficou evidenciado na espécie.

6. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 728.774/MT, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 7/12/2023).

Ademais, apesar de a Defesa alegar a necessidade de absolvição pelo crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, fato é que o paciente e os demais corréus foram condenados com amparo em provas de autoria e materialidade amplamente debatidas nos autos principais, conforme se depreende dos excertos do aresto acima colacionados, nos quais se consignou estar devidamente comprovada a existência de vínculo habitual, estável e permanente entre os membros da associação formada pelos condenados.

Impossível, assim, revolver o contexto fático-probatório original, de maneira a se afastar a condenação imposta, em não se identificando qualquer flagrante ilegalidade prima facie.

De mais a mais, é iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus ou do seu recurso ordinário para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório (AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023).

Por fim, no que tange aos pleitos relacionados à pena aplicada, insta consignar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade.

Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, "por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.977.207/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023).

Na presente hipótese, quanto à fixação da pena-base, a instância ordinária apontou que, in verbis (fls. 52-53):

"Resta, assim, fixar as penas.

SERGIO é o único com antecedentes criminais (fls. 609/611), não podendo ser acolhida a tese ministerial para consideração de condenações posteriores, por fatos posteriores aos aqui tratados, em relação a GABRIEL, JEFFERSON e WILLIAN.

As condutas, de outro lado, foram praticadas por pessoas que, segundo se depreende dos autos e foi confirmado por testemunhas, provém de famílias estruturadas, com oportunidades e boas condições socioeconômicas e que, em busca apenas diversão e drogas, resolveram difundir entorpecentes entre outros indivíduos, inclusive em outros municípios e clara intenção de trazer drogas de outro país, o que eleva a culpabilidade de todos.

As penas-base assim, elevadas em 1/6, partem de 03 anos e 06 meses de reclusão, mais 816 dias-multa que, sem causas de modificação, exceto quanto a SERGIO, restam definitivas nestes patamares.

[...]

Suficiente, ainda, mais uma vez com exceção de SERGIO, a fixação da modalidade prisional intermediária, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis."

De fato, constata-se dos excertos acima transcritos que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não havendo, portanto, como esta Corte Superior simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pela instância de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação ao artigo 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, DJe de 5/3/2015), situação que, no entanto, não se verifica caracterizada nos autos.

Do mesmo modo, resta escorreito o estabelecimento do regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda aplicada ao paciente, porquanto dentro dos parâmetros estabelecidos no artigo 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, tendo em vista o quantum de pena fixado e a presença de circunstância judicial desfavorável, bem como acertada a negativa de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, pois não preenchidos os requisitos do artigo 44 do Estatuto Repressivo.

Desta forma, os referidos pedidos trazidos nesta impetração não comportam guarida sob nenhuma vertente.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

Intimação

Órgão

COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. THIAGO TREFIGLIO ROCHA (IMPETRANTE)

Advogados

ALAN LUTFI RODRIGUES (OAB 306685/SP), THIAGO TREFIGLIO ROCHA (OAB 436978/SP)