0128549-68.2023.3.00.0000

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa que "o juízo de piso autorizou de forma genérica e absolutamente prospectiva o afastamento do sigilo daqueles dados armazenados nos aparelhos celulares, ou seja, a análise pericial e compartilhamento de eventuais provas para instrução de possíveis outras investigações" (e-STJ fl. 7).

Acrescenta, ainda, inidoneidade na fixação da pena-base, sob o argumento de que "as instâncias ordinárias fundamentam o aumento da pena base em razão da culpabilidade, justificando a exasperação tão somente em virtude da presença de diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis, sequer fundamentando qual a razão de maior reprovabilidade do agente em detrimento do caso concreto!" (e-STJ fl. 12).

Diante dessas considerações, pede, ao final (e-STJ fls. 20/21):

a) Em sede de medida acauteladora, requer seja concedida liminar para que seja suspenso os efeitos do édito condenatório, ou ao menos seja concedido o direito de o paciente aguardar o julgamento do mérito deste writ em regime semiaberto, a fim de não agravar o constrangimento ilegal evidenciado, expedindo-se o competente alvará de soltura se necessário.

NO MÉRITO DO WRIT

b) Preliminarmente, seja reconhecida a nulidade ante a fundamentação inidônea utilizada na decisão que autorizou a quebra do sigilo dos dados telefônicos, consequentemente que sejam desentranhadas as provas derivadas e, seja declarada nula a r. Sentença proferida em primeiro grau, bem como o acordão confirmatório, com a expedição do respectivo alvará de soltura ao paciente, consoante o disposto no art. 157, do CPP.

c) Seja fixada a pena base no mínimo legal, ante as circunstâncias majoritariamente favoráveis, ou se elevada, apenas em 1/8 ou 1/6, bem como requer-se o afastamento das agravantes previstas no art. 61, II, “c” e “f” do CP, posto que fundamentadas de forma inidônea e valoradas em excesso (bis in idem), ou caso assim não entenda, que seja observado o critério de 1/8 ou 1/6 no aumento, por fim requer-se também o afastamento da causa de aumento de pena ante a apreensão da arma de fogo, visto que o paciente não possuía conhecimento de sua existência nem mesmo esteve em sua posse;

d) Requer-se a aplicação do art. 29, §1º do CP, posto que a participação do paciente é de menor importância, visto que não participou de qualquer ato executório, não empregou nenhuma violência ou grave ameaça a vítima e seus familiares, não subtraiu qualquer pertence da vítima, se limitando tão somente ao envio de uma mensagem por “WhatsApp” a um dos corréus, portanto, o delito teria se consumado com ou sem a sua participação, consoante o entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores.

e) Seja fixado o regime SEMIABERTO em observância a quantidade da pena a ser aplicada, bem como a primariedade técnica, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP.

f) Se for o caso, requeremos que se conceda a ordem de ofício nos termos do artigo 654, §2º do CPP, para o mesmo fim.

Liminar indeferida às e-STJ fls. 107/109.

Ao se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração (e-STJ fls. 180/186).

O Supremo Tribunal Federal determinou a apreciação do presente writ (e-STJ fls. 245/248), a fim de perscrutar eventual ilegalidade flagrante, afastado o óbice da impossibilidade de tramitação concomitante de recurso especial e habeas corpus.

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, conforme relatado, busca a defesa a declaração de nulidade da decisão que autorizou "a quebra do sigilo dos dados telefônicos, consequentemente que sejam desentranhadas as provas derivadas"

Sobre esta questão, assim se manifestou a Corte de origem (e-STJ fls. 27/28):

Não se cogita de nulidade da decisão que deferiu o acesso aos respectivos aparelhos celulares apreendidos na posse dos acusados.

Diversamente do quanto sustentado pelas combativas Defesas, a questão não deve ser examinada sob a disciplina da Lei n. 9.296/96, que comtempla requisitos deveras mais rigorosos para a providência que, em última análise, interfere no fluxo de conteúdo, em si, durante as comunicações telefônicas.

Na espécie, inexistiu a interceptação do fluxo de conteúdo da comunicação durante a sua realização, mas apenas o acesso aos registros de dados em aplicativos de mensagens já recebidas ou enviadas; circunstância que reclama tão somente a existência de indícios de ilicitude no comportamento do usuário que mantém nos dispositivos histórico de ligações, mensagens do tipo SMS, WhatsApp, bem como registros fotográficos e de audiovisual; que de maneira alguma se confundem com a interceptação das comunicações em tempo real.

Anote-se, por oportuno, que os respectivos aparelhos celulares foram apreendidos na posse de indivíduos surpreendidos em flagrante delito, em tese, praticado no contexto de organização criminosa, o que tornou imprescindível o acesso aos dados contidos nesses dispositivos, inclusive para esclarecer o liame das condutas de cada qual dos envolvidos.

Perceba-se que o direito constitucional ao sigilo dos dados armazenados em dispositivo eletrônico está assegurado, o que exige prévia autorização judicial para o acesso como ocorreu no caso concreto, em que há fundada suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil para o esclarecimento da infração penal apurada nos autos.

E como bem ponderado às fls. 652/654: Os motivos que ensejaram o deferimento da representação da D. Autoridade Policial por ocasião da prisão em flagrante dos acusados baseou-se em elementos concretos, fazendo-se a diligência necessária para as investigações e esclarecimento dos fatos. Ademais, ao contrário do que assevera a Defesa, a medida não tratou-se de interceptação telefônica, afastando-se a incidência da Lei 9.296/96, conforme também fez constar na decisão atacada.

No mesmo sentido, a Douta Procuradoria Geral de Justiça às fls. 1512, (...) a quebra do sigilo telefônico medida que não se confunde com a interceptação telefônica não exige fundamentação exaustiva. Assim, pode o magistrado decretar a medida mediante decisão concisa e sucinta, desde que demonstre a existência de seus requisitos autorizadores, como ocorreu na espécie.

Por oportuno, transcrevo os seguintes excertos da sentença condenatória (e-STJ fls. 62/63):

Preliminarmente, não há que se pronunciar quanto a suposta nulidade da prova obtida mediante a extração de informações contida nos aparelhos celulares apreendidos, uma vez que, como já decidido anteriormente a fls. 652/654, "Os motivos que ensejaram o deferimento da representação da D. Autoridade Policial por ocasião da prisão em flagrante dos acusados baseou-se em elementos concretos, fazendo-se a diligência necessária para as investigações e esclarecimento dos fatos. Ademais, ao contrário do que assevera a Defesa, a medida não tratou- se de interceptação telefônica, afastando-se a incidência da Lei 9.296/96, conforme também fez constar na decisão atacada".

Não se nega ser certo o direito ao sigilo de dados armazenados em telefone celular, por imposição dos artigos 3º, inciso V, da Lei 9472/97 e 7º, incisos I, II e III da Lei 12.965/2014, o que exige prévia autorização judicial para acesso a esses dados.

Uma vez que, como já dito, esses dados não se referem a interceptação de comunicação telefônica ou por fluxo de dados imediata, mas arquivadas em dispositivo pertencente ao investigado, tenho que essas comunicações se equiparam a cartas destinadas ao acusado ou em seu poder, sobre as quais há suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato apurado nos autos, sendo aplicável o disposto no artigo 240, § 1º, inciso "f", do Código de Processo Penal, que diz:

[...]

Assim, o pressuposto para deferir a diligência pretendida consiste na utilidade da diligência para a elucidação do fato, associada à prova suficiente da materialidade e indícios razoáveis da autoria.

No caso, a Autoridade Policial representou pela quebra de sigilo de dados visando acesso a provas que pudessem esclarecer a "efetiva participação de cada qual na ação criminosa" (fls. 02 - sem grifos), sobretudo por considerar que, enquanto era realizada a abordagem dos acusados ALVARO e NIVALDO, com os quais também se apreendeu uma arma de fogo, objetos e dinheiro pertencentes à vítima, observou-se um intenso e suspeito fluxo de ligações e mensagens encaminhadas por outros investigados.

E nesse sentido, foi proferida a decisão de fls. 199/203 que, reconhecendo o aparente "contexto de organização criminosa", deferiu a quebra do sigilo para a finalidade pretendida na representação.

Quanto ao crime de "organização criminosa", prevê o §1º do art. 1º da Lei 12.850/2013, in verbis:

[...]

No caso, estava em curso investigação criminal envolvendo 06 suspeitos, que em aparente organização e divisão de tarefas, teriam cometido um crime cuja pena máxima é superior a 04 anos, indicando forte suspeita da existência da organização que, embora não confirmada posteriormente, foi suficiente para embasar a autorização judicial à quebra do sigilo de dados.

Portanto, inexistindo qualquer mácula da decisão de fls. 199/203, não há que se pronunciar pela suposta nulidade da prova dela decorrente.

A análise dos excertos acima transcritos demonstra que o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias se coaduna com a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Como se vê, declinou-se fundamentação suficiente para deferir a quebra de sigilo de dados telefônicos, em especial diante das circunstâncias da prisão em flagrante e da necessidade de esclarecer a prática da infração, a participação do envolvidos e o liame entre os agentes.

A decisão que autoriza a quebra de sigilo de dados telefônicos demanda fundamentação circunstanciada, com motivação acerca das fundadas razões para a mitigação da regra de inviolabilidade da intimidade, protegida pelo art. 5º, X, da CF, como ocorreu na espécie.

Ilustrativamente:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ILICITUDE DAS PROVAS EXTRAÍDAS DE CELULAR. INOCORRÊNCIA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E COMPARTILHAMENTO DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OBSERVÂNCIA DOS DITAMES LEGAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA PENAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À ELEVAÇÃO DA SANÇÃO EM 1/6 PARA CADA VETORIAL DESFAVORÁVEL. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CAUSA DE AUMENTO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).

2. Na hipótese, o acesso ao celular do corréu se deu mediante prévia autorização judicial, como meio de se aprofundar as investigações acerca da prática criminosa, inclusive com o deferimento de compartilhamento de provas, em decorrência de sua prisão em flagrante. Para alterar o entendimento de que o acesso ao referido aparelho se deu após autorização judicial haveria necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

3. Segundo jurisprudência pacífica desta Corte Superior, não há ilegalidade na ausência de transcrição integral dos diálogos captados, por ausência de obrigatoriedade legal para tanto.

4. Ademais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser prescindível a realização de perícia para a identificação das vozes captadas nas interceptações telefônicas, especialmente quando pode ser aferida por outros meios de provas e diante da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996.

5. Outrossim, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Precedentes.

6. Tendo as instâncias de origem concluído que os acusados infringiram o verbo nuclear "integrar", contido no preceito primário do art. 2º da Lei 12.850/2013, a pretendida absolvição dos réus, no ponto, demandaria reexame fático-probatório, incabível na via eleita (Súmula 7 do STJ).

7. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela investigação são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

8. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.

9. No caso, a pena-base foi devidamente majorada em razão do modus operandi do delito, a revelar gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de organização criminosa, tendo em vista que, além da associação contar com muito mais que 4 agentes, ser estruturada e com divisão de tarefas para a efetivação de delitos graves, o que por si só já caracteriza o delito, extrapola essas circunstâncias por se tratar de facção criminosa de alta periculosidade e amplamente conhecida - Primeiro Grupo Catarinense - PGC - cuja atuação se estende por todo território catarinense, com membros que atuam com violência exacerbada praticando diversas modalidades de crimes.

10. Não há direito subjetivo do réu ao emprego da fração de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, quanto à elevação da reprimenda básica.

11. A causa de aumento do emprego de arma de fogo foi devidamente evidenciada, pois, além de ser amplamente divulgada a circunstância de se tratar de organização criminosa fortemente armada, com notório poder bélico, o que, inclusive se pode ver durante as ondas de atentados protagonizados pelo PGC, o fato foi, ainda, comprovado pela prova oral produzida em Juízo, pelos relatórios das interceptações telefônicas e pela apreensão de arsenal bélico. Além do mais, não resta configurado bis in idem, uma vez que o fato de se tratar de organização criminosa armada excede a gravidade do grupo descrita para justificar a majoração da reprimenda na terceira fase da dosimetria, não se confundindo com os argumentos usados para aumentar a pena-base.

12. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.002.446/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. VIOLAÇÃO NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE PELA JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. CONTRADITÓRIO GARANTIDO. APREENSÃO DE COMPUTADOR E OBTENÇÃO DE SENHA SEM ORDEM JUDICIAL. TESE QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA, INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO QUE AUTORIZOU O EXAME DO CELULAR APREENDIDO. SUPOSTA AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA A QUEBRA DO SIGILO DE DADOS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há violação do princípio do promotor natural se o membro do Parquet deixa de atuar na ação penal ao constatar que seria necessária a juntada de prova produzida em outro processo, no qual havia se declarado suspeito, procedendo-se à substituição automática, nos termos previstos na Lei Orgânica da instituição.

Para verificar se o Promotor de Justiça já seria suspeito antes mesmo de deixar de atuar no processo seria necessário aprofundado exame do conjunto fático-probatório, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus.

2. Inexiste nulidade pela juntada de novos documentos após encerrada a instrução, se garantido, à Defesa, oportunidade para impugná-los antes da sentença, como ocorreu no caso em tela. Ademais, não comprovado prejuízo, incabível a decretação da aventada nulidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal.

3. As instâncias ordinárias assentaram, peremptoriamente, que não ficou comprovado o suposto procedimento ilegal da autoridade policial para obter acesso ao celular do Agravante. Para alterar a conclusão da Corte local seria imprescindível amplo reexame do caderno probatório, inviável na célere via do remédio heroico.

4. Quanto à arguição de nulidade por deficiência de fundamentação do decisum que autorizou o exame do celular, o Tribunal a quo entendeu que "a decisão está devidamente fundamentada; e a necessidade da providência foi demonstrada à saciedade pelas investigações que vinham sendo realizadas." E, de fato, ainda que concisa a motivação, a necessidade da quebra do sigilo era evidente em decorrência do próprio contexto da prisão do Paciente (em flagrante, na posse de substâncias entorpecentes, em situação de tráfico de drogas, tendo, expressamente, negado acesso ao seu smartphone).

5. A despeito do esforço argumentativo da combativa Defesa, é de fácil constatação que, ao autorizar o exame do celular apreendido, o termo "sigilo telefônico" foi utilizado pelo Magistrado processante em sentido amplo, inequivocamente, englobando os dados armazenados no aparelho.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 633.849/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO. ACESSO AOS DADOS DO CELULAR. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ACESSO LIBERADO PELO RECORRENTE. UTILIZAÇÃO MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VÍCIO NO CONSENTIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O entendimento desta eg. Corte Superior e que "O acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone celular, com a devida autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida' (AgRg no HC 391.080/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017)" (HC n. 468.968/PR, Sexta Turma, Relª. Minª Laurita Vaz, DJe de 20/5/2019, grifei)." (AgRg no HC 692.391/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021).

2. No caso em exame, como analisado pelo Tribunal de origem, o próprio agravante teria concedido a autorização para acesso às mensagens, inclusive fornecendo a senha. Além disso, foi deferida autorização judicial, por ocasião do oferecimento da denúncia, para a validação do conteúdo do aparelho celular.

3. Quanto ao suposto vício de vontade do paciente ao conceder autorização de acesso ao conteúdo do celular, por se sentir intimidado, além de não ter sido debatido pelas instâncias ordinárias, não caberia na presente via processual, por se tratar de inovação recursal, o que é vedado em sede de agravo regimental.

4. A decisão de quebra de sigilo telefônico não exige fundamentação exaustiva. Assim, pode o magistrado decretar a medida mediante fundamentação concisa e sucinta, desde que demonstre a existência dos requisitos autorizadores da interceptação telefônica (AgRg no AREsp 1789984/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021) (e-STJ fl. 506).

5. Na espécie, a decisão de primeiro grau indicou que o recorrente foi preso em flagrante com entorpecente e em local para realizar o tráfico de drogas, bem ainda apresentou justificativa válida para ter acessos ao conteúdo das mensagens armazenadas no aparelho de telefone apreendido, mencionando as fundadas razões de que o celular poderia ter sido utilizado como meio de difusão ilícita de entorpecentes. Ainda, como registrado na manifestação ministerial, adotada pelo juízo para deferir o pedido, o recorrente já vinha sendo investigado há mais de um mês pela Polícia e teria admitido o comércio de maconha orgânica, entorpecente com teor de THC mais elevado. Ausência de constrangimento ilegal. Precedentes do STJ.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 151.292/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022; grifei.)

Dosimetria da pena

O cálculo dosimétrico foi parcialmente reformado pela Corte de origem, conforme a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 1.571/1.583, grifei):

Atento às circunstâncias judiciais, houve por bem o MM. Juízo de origem fixar as penas-base de ÍCARO e de NIVALDO em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, no valor unitário mínimo; ao passo que as de WILIAM, EZEQUIEL, ÁLVARO e VÍCTOR, em 7 (sete) anos de reclusão, e 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, também no piso unitário; patamares que em muito suplantam o mínimo legal, tomando em consideração as circunstâncias judiciais desfavoráveis, a par dos maus antecedentes dos acusados.

De fato, houve singular premeditação do crime, envolvidas seis pessoas para a captura de uma única vítima que, embora já subjugada e com a liberdade restringida, sofreu desnecessariamente lesões corporais descritas no laudo pericial de fls. 802/803, lesões escoriadas e hiperemiadas em punhos bilateralmente, edemas e equimosas nas orelhas bilaterais, encontrando-se em estado de choque (sic), além do terror de, naquelas circunstâncias, ainda ouvir graves ameaças contra familiares, entre os quais a tia idosa e os netos menores de idade que teriam os dedos decepados, desenvolvendo fobias graves não superadas.

Não bastasse, à exceção de NIVALDO e ÍCARO, todos os demais ostentam maus antecedentes, conforme se tira das respectivas certidões de objeto e pé.

ÁLVARO já sofreu condenação definitiva por roubo duplamente circunstanciado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, já atingida pelo quinquênio depurador (processo n. 0006237-12.2005, fls. 696/697). EZEQUIEL, por sua vez, foi condenado definitivamente por furto qualificado e uso de documento falso (processos n. 0006885-77.2012 e 0000389-28.2006, fls. 719 e 720/721); JÁ VICTOR, se viu condenado por homicídio qualificado (processo n. 0006357-71.2012, fls. 750/751); e, finalmente, WILIAM, por homicídio qualificado e dano qualificado (processos n. 0007271-27.2002 e 0011138-33.1999, fls. 774/775 e 776/777).

Muito embora o MM. Juízo de origem tenha valorado os antecedentes de ÍCARO em seu desfavor, reputo que a condenação sofrida em primeiro grau de jurisdição nos autos de n. 0000357-89.2008 (fls. 733/734), como incurso nas penas do roubo triplamente circunstanciado, foi revertida em grau recursal apresentando solução absolutória. E a condenação remanescente (processo n. 0000885-26.2008, fls. 734) diz respeito ao delito previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/06, que não se mostra apto para interferir na sanção.

Recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou a orientação de que condenações pretéritas de réus incursos no artigo 28, da Lei de Drogas, não são aptas a gerar os efeitos da reincidência, consoante se extrai dos precedentes oriundos da Quinta e Sexta Turmas daquela Corte, assim ementados:

[...]

A par disso, destaque-se, no que tange à pena pecuniária, que embora fixado o valor do dia-multa no mínimo previsto em lei, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo da infração, houve por bem o MM. Juízo fixar o quantum de dias-multa em patamar muito superior ao piso: 141 (cento e quarenta e uma) diárias para ÍCARO e NIVALDO; e 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa para os demais acusados, sem fundamento legal para tanto, na medida em que os autos não demonstram com clareza a situação financeira dos acusados, parâmetro legal para a fixação da pena de multa, nos termos do artigo 60, do Código Penal.

Feitas as considerações, promovo o redimensionamento das respectivas penas-base para patamar que melhor espelha as circunstâncias judiciais desfavoráveis, elegendo a fração de 1/5 (um quinto) para ÍCARO e NIVALDO, resultando 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e 12 (doze) dias-multa; de 1/4 (um quarto) para ÁLVARO e VÍCTOR, 5 (cinco) anos de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, para cada qual; e de 1/3 (um terço) para EZEQUIEL e WILIAM, advindo 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa.

Na etapa intermediária, demonstrado que a vítima foi colhida pelo grupo sem que tivesse qualquer chance de reação, após prevalecer o corréu ÍCARO de relação de hospitalidade para atraí-la rumo à emboscada, justificado o reconhecimento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea c para todos os envolvidos, além daquela descrita na alínea f, em relação a ÍCARO.

Entretanto, não se mostra legítima a incidência da alínea b, do aludido dispositivo do Código, reconhecida na origem em relação ao grupo criminoso, se a empreitada ilícita não foi levada a efeito para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime.

VÍCTOR, por sua vez, é o único que ostenta a reincidência, agravante tirada da certidão de objeto e pé de fls. 750/751, que revela condenação definitiva por receptação dolosa, processo n. 0006360-26.2012 e fls. 750/751.

No mais, somente NIVALDO e ÁLVARO confessaram a infração, ainda que em caráter parcial, merecendo seja reconhecida nos termos da súmula n. 545, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em seguida compensada integralmente com a agravante, porquanto circunstâncias igualmente preponderantes, consoante orientação desta Colenda Câmara:

[...]

Desta feita, os respectivos aumentos eleitos na terça parte, para os corréus NIVALDO e ÁLVARO, e na 1/2 (metade) para os demais, novamente se mostraram desmedidos, comportando reparo para a fração de 1/5 (um quinto) em relação a ÍCARO e VÍCTOR; e de 1/6 (um sexto) para EZEQUIEL e WILIAM, remanescendo intangíveis as sanções dos dois comparsas confessos.

Portanto, as parciais resultam para ÍCARO, 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 3 (três) dias de reclusão, e 14 (quatroze) dias-multa; para VÍCTOR, 6 (seis) anos de reclusão, e 14 (quatorze) dias-multa; para EZEQUIEL e WILIAM, cada qual, 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa; remanescendo em 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e 12 (doze) dias-multa para NIVALDO e em 5 (cinco) anos de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, para ÁLVARO.

Na derradeira etapa, praticado o delito em comparsaria e mediante emprego de arma de fogo, circunstância que submeteram a vida e a integridade física da vítima a risco proibido, correto o aumento na fração única de 2/3 (dois terços).

Originalmente, todas as causas de aumento do roubo eram fixadas no § 2º, do artigo 157, do Código Penal e possibilitavam o incremento de 1/3 (um terço) até 1/2 (metade) de pena. Ocorre que a Lei n. 13.654/18 incluiu novas majorantes no § 2º-A, prevendo que a reprimenda das situações descritas em seus incisos poderá ser acrescida de 2/3 (dois terços).

Essa alteração inequivocamente poderia ensejar dúvida objetiva na hipótese de incidência de majorantes previstas em ambos os parágrafos, a exemplo do caso concreto envolvendo o roubo cometido em concurso de pessoas mediante emprego de arma de fogo, o que levaria o Juízo a promover dois aumentos sucessivos em frações distintas.

Entretanto, a solução foi devidamente orientada nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, donde no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua; baliza legal e vinculante para a interpretação do conflito aparente de normas, de sorte que deve incidir um único aumento em desfavor dos corréus, qual seja o maior deles na fração de 2/3 (dois terços).

As sanções, por consequência, resultam para ÍCARO, 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, e pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, no valor mínimo unitário; para VÍCTOR, 10 (dez) anos de reclusão, e pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, no valor mínimo unitário; para EZEQUIEL e WILIAM, cada qual, 10 (dez) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, e pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, no valor mínimo unitário; e, finalmente, 8 (oito) anos de reclusão, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no piso unitário para NIVALDO; e 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 20 (vinte) dias- multa, no valor unitário mínimo, para ÁLVARO; que torno definitivas à míngua de outras modificadoras.

Fica mantido o meio fechado para cada qual dos acusados, ressaltando não se tratar de fixação de regime mais rigoroso com fundamento na gravidade abstrata do delito o que é vedado, nos termos da súmula n. 440, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, 718 e 719, ambas do Colendo Supremo Tribunal Federal, mas, sim em virtude das circunstâncias do crime praticado com singular premeditação, mediante grave ameaça e violência à vítima que, atraída para uma emboscada após confraternizar em um churrasco com um dos integrantes do grupo criminoso, viu sua vida e a integridade física comprometida pelo jugo da arma de fogo, além da liberdade restrita, tudo a demonstrar ousadia, reprovabilidade e periculosidade incompatíveis com o regime mais brando.

Ademais, para atingir as finalidades da pena, prevenção geral e especial e retribuição, na vetusta forma da resposta ao mal injusto do crime pelo mal justo da pena, mister a terapêutica penal mais prolongada e detalhada, possível apenas nos regimes de ingresso mais severos.

Conforme os excertos acima transcritos, foi aplicada a fração de aumento de 1/5, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Rememoro que o legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para nortear o cálculo da pena-base, deixando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes, bem como a garantir a aplicação da reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado.

Desse modo, as circunstâncias do caso concreto, conjugadas com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, nortearão o sentenciante na escolha do aumento de cada circunstância judicial desfavorável.

Na hipótese, o entendimento das instâncias ordinárias está em pleno alinho com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que é proporcional a fração de 1/5 (um quinto), considerada no cálculo da pena-base, o que revela a idoneidade e a consequente desnecessidade de qualquer reparo na decisão agravada.

A respeito:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1.Desde a reforma do rito do Tribunal do Júri trazida a efeito pela Lei n. 11.689/2008, para elaboração dos quesitos, o Juiz Presidente "levará em conta os termos da pronúncia" (art. 482, parágrafo único, Código de Processo Penal), o que foi observado, no presente caso, conforme consignado pela Corte de origem e na decisão agravada. 2.

"A jurisprudência do STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa das vetoriais previstas no art. 59 do CP" (AgRg no AREsp n. 2.045.906/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023).

3. Observado o art. 59 do Código Penal, fundamentada de forma concreta, a utilização do patamar de 1/5, mostra-se válida a utilização de fração mais severa no momento da fixação da pena base.

4. Na segunda fase de fixação da pena, por se tratar de confissão qualificada, válida a redução e compensação em patamar menor do que 1/6 com agravante reconhecida pelos jurados, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 2.134.819/SC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 1/9/2025, grifei.)

Na segunda fase do cálculo dosimétrico, foi empregado 1/5 de aumento para a circunstância agravante da alínea c do inciso II do art. 61 do CP, não havendo desproporcionalidade nesse patamar.

Com efeito, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena em razão da incidência das agravantes e atenuantes genéricas. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência pátrias anunciam que cabe ao magistrado sentenciante, nos termos do princípio do livre convencimento motivado, aplicar a fração adequada ao caso concreto, em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Sendo assim, o aumento da reprimenda em razão da incidência de circunstância agravante deve respeitar, em regra, o limite de 1/6 (um sexto), salvo situações excepcionais, devidamente justificadas, o que ocorreu na hipótese dos autos.

A propósito:

HABEAS CORPUS. ROUBO IMPRÓPRIO E FURTO QUALIFICADO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL.

1. A Terceira Seção desta Casa, no julgamento do HC n. 365.963/SP, assinalou a possibilidade de compensação integral da agravante da reincidência - genérica e específica - com a atenuante da confissão espontânea, ressalvados apenas os casos de multirreincidência. Na oportunidade, esclareceu o ministro relator não existir dispositivo na legislação penal pátria determinando tratamento mais severo à recidiva específica na segunda fase do cálculo da reprimenda. Concluiu, assim, não evidenciar a reincidência específica maior reprovabilidade do comportamento ou da personalidade do acusado. Diante desse cenário, a condenação definitiva anterior do réu pelo mesmo delito, por não encerrar maior desvalor da conduta, também não justifica a aplicação de fração de aumento superior à mínima na segunda etapa da dosimetria. Precedentes.

2. Embora a sanção definitiva do paciente não ultrapasse 8 (oito) anos de reclusão, a reincidência do acusado impede a alteração do regime inicial de cumprimento da sanção para o semiaberto, tendo em vista o disposto no art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.

3. Ordem parcialmente concedida para reduzir a fração de aumento pelo reconhecimento da agravante da reincidência, redimensionando a reprimenda definitiva do paciente para 7 (sete) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão local.

(HC 610.233/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020.)

HABEAS CORPUS. ARTS. 33, CAPUT, 35, CAPUT, E 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006, E NO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. ABSOLVIÇÃO (TRÁFICO DE DROGAS E RESPECTIVA ASSOCIAÇÃO) E AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO (ART. 40, VI, DA LEI N° 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO (ART.40, VI, DA LEI N° 11.343/06). QUANTUM DE AUMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. PACIENTE SAMUEL. CRIME DE POSSE DE MUNIÇÃO: ATIPICIDADE. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA TÍPICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. EXASPERAÇÃO DA PENA EM 1/4 SEM JUSTIFICATIVA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/6. ADEQUAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.

[...]

6. O acréscimo da pena em razão da agravante da reincidência se deu em 1/4 (um quarto), sem qualquer justificativa, o que não é aceito por esta Corte. Constata-se que a Corte local apenas mencionou a incidência da referida agravante, sendo de rigor a redução do incremento sancionatório.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente Samuel, apenas, no tocante ao crime tipificado no art. 12 da Lei n 10.826/03, para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 14 (quatorze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 359.055/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 24/08/2016.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA A QUO. FIXAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 PELA AGRAVANTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HC NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o aumento da pena, na segunda fase da dosimetria, em patamar superior a 1/6, pela agravante da reincidência, requer fundamento idôneo, não se prestando a tal a simples a referência a existência de condenação definitiva por fato anterior. Precedentes.

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas a 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

(HC 333.982/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016.)

As teses de violação aos arts. 29, § 1º, e 157, § 2º-A, inciso I (participação de menor importância e afastamento da majorante do emprego de arma de fogo), além da agravante prevista no art. 61, II, f; todos do CP, não foram objeto de análise específica pelo acórdão recorrido, motivo pelo qual não podem ser analisadas em razão da evidente supressão de instância.

Por fim, quanto ao regime, depreende-se dos autos que o presente writ é mera reiteração, no particular, do pedido feito no HC n. 842.125/SP, também de minha relatoria, no qual a alteração do regime já foi objeto de apreciação.

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa parte, nego-lhe provimento.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), ICARO HENRIQUE DE OLIVEIRA (AGRAVANTE)

Advogados

VICTOR HUGO ANUVALE RODRIGUES (OAB 331639/SP), EDE DONIZETI DA SILVA JUNIOR (OAB 461409/SP)

Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa que "o juízo de piso autorizou de forma genérica e absolutamente prospectiva o afastamento do sigilo daqueles dados armazenados nos aparelhos celulares, ou seja, a análise pericial e compartilhamento de eventuais provas para instrução de possíveis outras investigações" (e-STJ fl. 7).

Acrescenta, ainda, inidoneidade na fixação da pena-base, sob o argumento de que "as instâncias ordinárias fundamentam o aumento da pena base em razão da culpabilidade, justificando a exasperação tão somente em virtude da presença de diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis, sequer fundamentando qual a razão de maior reprovabilidade do agente em detrimento do caso concreto!" (e-STJ fl. 12).

Diante dessas considerações, pede, ao final (e-STJ fls. 20/21):

a) Em sede de medida acauteladora, requer seja concedida liminar para que seja suspenso os efeitos do édito condenatório, ou ao menos seja concedido o direito de o paciente aguardar o julgamento do mérito deste writ em regime semiaberto, a fim de não agravar o constrangimento ilegal evidenciado, expedindo-se o competente alvará de soltura se necessário.

NO MÉRITO DO WRIT

b) Preliminarmente, seja reconhecida a nulidade ante a fundamentação inidônea utilizada na decisão que autorizou a quebra do sigilo dos dados telefônicos, consequentemente que sejam desentranhadas as provas derivadas e, seja declarada nula a r. Sentença proferida em primeiro grau, bem como o acordão confirmatório, com a expedição do respectivo alvará de soltura ao paciente, consoante o disposto no art. 157, do CPP.

c) Seja fixada a pena base no mínimo legal, ante as circunstâncias majoritariamente favoráveis, ou se elevada, apenas em 1/8 ou 1/6, bem como requer-se o afastamento das agravantes previstas no art. 61, II, “c” e “f” do CP, posto que fundamentadas de forma inidônea e valoradas em excesso (bis in idem), ou caso assim não entenda, que seja observado o critério de 1/8 ou 1/6 no aumento, por fim requer-se também o afastamento da causa de aumento de pena ante a apreensão da arma de fogo, visto que o paciente não possuía conhecimento de sua existência nem mesmo esteve em sua posse;

d) Requer-se a aplicação do art. 29, §1º do CP, posto que a participação do paciente é de menor importância, visto que não participou de qualquer ato executório, não empregou nenhuma violência ou grave ameaça a vítima e seus familiares, não subtraiu qualquer pertence da vítima, se limitando tão somente ao envio de uma mensagem por “WhatsApp” a um dos corréus, portanto, o delito teria se consumado com ou sem a sua participação, consoante o entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores.

e) Seja fixado o regime SEMIABERTO em observância a quantidade da pena a ser aplicada, bem como a primariedade técnica, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP.

f) Se for o caso, requeremos que se conceda a ordem de ofício nos termos do artigo 654 18 ·, §2º do CPP, para o mesmo fim.

Liminar indeferida às e-STJ fls. 107/109.

Ao se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração (e-STJ fls. 180/186).

É o relatório.

Decido.

Conforme consta de consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem, a defesa interpôs recurso especial contra o acórdão proferido na Apelação Criminal n. 1500241-69.2020.8.26.0592.

A pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite a tramitação concomitante de recursos legalmente previstos e habeas corpus manejados contra o mesmo ato ou que questionem as mesmas matérias, sob pena de violação do princípio da unirrecorribilidade. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MANEJO CONCOMITANTE, CONTRA O ACÓRDÃO DO JULGAMENTO DA REVISÃO CRIMINAL, DA INICIAL DO PRESENTE FEITO E DE RECURSO ESPECIAL, A INDICAR A POSSIBILIDADE DE QUE A MATÉRIA ORA VENTILADA SEJA ANALISADA NA VIA DE IMPUGNAÇÃO INTERPOSTA NA CAUSA PRINCIPAL. PRETENSÕES DE MÉRITO COINCIDENTES. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE OU UNICIDADE. PREJUÍZO PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT NÃO DEMONSTRADO. POSSIBILIDADE DE FORMULAÇÃO DE PEDIDO URGENTE AO ÓRGÃO JURISDICIONAL COMPETENTE, NA VIA DE IMPUGNAÇÃO ADEQUADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. "Em atenção ao princípio da unirrecorribilidade das decisões, não é possível a impetração de habeas corpus para tratar de máculas já suscitadas em recurso especial [...] (AgRg no HC n. 573.510/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 3/8/2020)" (STJ, AgRg no HC 590.414/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021).

2. No recurso especial interposto pelo Agravante também contra o acórdão impugnado na inicial destes autos, formulou-se pretensão de mérito idêntica à que ora se postula. Ocorre que, em razão da coincidência de pedidos, não se configura a conjuntura na qual seria admissível a tramitação simultânea de habeas corpus e de recurso, conforme o que fora definido em leading case da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (HC 482.549/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 11/03/2020, DJe 03/04/2020).

3. As vias recursais - nelas incluídas o recurso especial (a via de impugnação cabível no caso) - não são incompatíveis com o manejo de pedidos que demandam apreciação urgente. O Código de Processo Civil, aliás, em seu art. 1.029, § 5.º, inciso III, prevê o remédio jurídico para a referida hipótese, ao possibilitar a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, ainda na origem, por meio de decisão proferida pelo Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal recorrido.

Nesse caso, incumbe à Defesa formular pedido de tutela de urgência recursal que demonstre a plausibilidade jurídica da pretensão invocada e que a imediata produção dos efeitos do acórdão recorrido pode implicar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil). Precedente.

4. Ao menos por ora, deve tramitar tão somente a via de impugnação manejada na causa principal, a qual ainda não tem solução definitiva (valendo destacar que as alegações ora formuladas poderão, eventualmente, ser apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial). Diante desse cenário fático-processual, em que na via de impugnação adequada ainda é possível a análise da pretensão recursal, ou até mesmo a concessão de ordem de habeas corpus ex officio, "qualquer pronunciamento imediato desta Corte Superior quanto ao pleito vindicado [pelo] impetrante seria precoce, além de implicar a subversão da essência do remédio heroico e o alargamento inconstitucional de sua competência para julgamento de habeas corpus" (STJ, AgRg no HC 733.563/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022).

5. Recurso desprovido.

(AgRg no HC n. 788.403/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS JULGADO PREJUDICADO. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL DEDUZIDA CONCOMITANTEMENTE NO WRIT E EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. QUESTÃO ANALISADA NO MEIO PRÓPRIO. PERDA DO OBJETO. PRECEDENTES.

1. O presente habeas corpus, impetrado em benefício de Alberto Pereira - no qual se busca a reforma da dosimetria das penas impostas na sentença penal que condenou o paciente por tráfico de drogas e associação ao narcotráfico nos autos nº 033.03.006441-7 da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itajaí-SC, ao final, fixando-as definitivamente e em concurso material ao máximo previsível de 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em razão da interposição de agravo em recurso especial perante esta Corte - perdeu seu objeto, eis que o AREsp n. 1.706.557/SC foi julgado em 8/9/2020, com trânsito em julgado em 13/10/2020.

2. Em ambas as insurgências, o agravante postula a redução das penas-base ao mínimo legal.

3. [...] dizem os precedentes do Superior Tribunal de Justiça que, havendo a interposição de recurso e impetração de habeas corpus com objetos idênticos, o julgamento do recurso pela Turma deste Tribunal prejudica o exame da impetração, haja vista a reiteração de pedidos (AgRg no HC n. 492.527/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/11/2020).

4. Ao impetrar habeas corpus após a interposição de recurso especial, cujo fundamento abrange o constante no writ, a defesa pretende a obtenção da mesma prestação jurisdicional nas duas vias de impugnação, circunstância que caracteriza ofensa ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais (AgRg no HC n. 560.166/RO, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 2/3/2020).

5. Em atenção ao princípio da unirrecorribilidade das decisões, não é possível a impetração de habeas corpus para tratar de máculas já suscitadas em recurso especial. Precedentes (AgRg no HC n. 573.510/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 3/8/2020).

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 590.414/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 10/5/2021.)

Assim, constatada a interposição concomitante de recurso especial, em processamento na instância inferior, e de habeas corpus, este último não pode subsistir.

É dizer, "ao menos por ora, deve tramitar tão somente a via de impugnação manejada na causa principal, a qual ainda não tem solução definitiva (valendo destacar que as alegações ora formuladas poderão, eventualmente, ser apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial). Diante desse cenário fático-processual, em que na via de impugnação adequada ainda é possível a análise da pretensão recursal, ou até mesmo a concessão de ordem de habeas corpus ex officio, 'qualquer pronunciamento imediato desta Corte Superior quanto ao pleito vindicado [pelo] impetrante seria precoce, além de implicar a subversão da essência do remédio heroico e o alargamento inconstitucional de sua competência para julgamento de habeas corpus' (STJ, AgRg no HC 733.563/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022)" (AgRg no HC n. 788.403/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.