0130055-45.2024.3.00.0000

Habeas Corpus

GABINETE DO MINISTRO MESSOD AZULAY NETO

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Posteriormente, a defesa opôs embargos infringentes contra o acórdão não unânime proferido pelos integrantes da 2ª Câmara Criminal, tendo o Tribunal de origem negado provimento aos embargos, nos termos do acórdão que restou assim ementado:

"EMBARGOS INFRINGENTES. ESTUPRO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “o sistema processual pátrio não adota o sistema acusatório puro” (HC n. 444.843/SP), daí porque a falta do membro do Ministério Público no momento da audiência instrução e julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do Código de Processo Penal (AgRg no HC n. 772.870/PA, relator MinistroRibeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023). Ainda, na condução do processo penal, o magistrado, julgando necessário, poderá, inclusive, ouvir testemunhas não indicadas pelas partes processuais, bem como aquelas referenciadas, na forma do artigo 209, §1º, do CPP, o que deixa claro sua atribuição instrutória, sem que isso importe em violação ao sistema acusatório e imparcialidade, consectários do devido processual legal. Ademais, ainda que assim não fosse, eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, sob pena de preclusão. EMBARGOS INFRINGENTES CONHECIDOS E DESPROVIDOS." (fl. 761)

No presente writ, a impetrante sustenta que "o magistrado, no caso concreto, agiu em substituição à produção probatória que competia à acusação, inquirindo diretamente os depoentes arrolados pela acusação, violando o devido processo legal e o sistema acusatório" (fl. 8).

Aponta violação ao princípio do devido processo legal, visto que, em razão da ausência do Ministério Público na audiência de instrução, a juíza de 1º grau elaborou as perguntas com base na denúncia apresentada.

Pondera que é direito do paciente ser julgado por um juiz imparcial.

Alega que o paciente incorreu em erro de tipo, visto que desconhecia a menoridade da vítima. Afirma, ainda, que houve reciprocidade da relação de afeto.

Pugna, em liminar, pela suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento do presente writ. No mérito, requer que seja declarada a nulidade do processo, desde o interrogatório, com consequente realização de novo ato. Subsidiariamente, pleiteia a absolvição do paciente do crime de estupro de vulnerável.

Liminar indeferida às fls. 768/770.

Manifestação do MPF às fls. 776/779, com pleito de vinda de informações.

Decisão indeferindo a vinda de informações à fl. 782.

Parecer do MPF opinando pelo não conhecimento do habeas corpus às fls. 794/800.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

A irresignação do paciente não merece prosperar. Isso porque, em relação ao pleito de declaração de nulidade pela ausência do representante do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, a Corte estadual manifestou o seguinte entendimento:

“Sustenta a defesa, em síntese, “a nulidade no processo desde a audiência de instrução e julgamento, realizada no dia 10 de abril de 2019 (f. 186 V.2), bem como todos os atos de instrução subsequentes, uma vez que houve violação as garantias constitucionais de toda a acusação, a qual gerou claros prejuízos à sua defesa.”, sob o argumento de que “mesmo com a devida intimação do Parquet, este não compareceu à audiência de instrução e julgamento, tendo o magistrado que presídio a solenidade, realizado as perguntas as testemunhas”, o que teria acarretado efetivo prejuízo ao apelante.

Na hipótese dos autos, verifica-se que na audiência de instrução de julgamento, datada de 11/04/2019, consta do Termo de Assentada que, aberto “os trabalhos da audiência nos Autos de nº 201600622946, presente se achava o defensor publico Gabriel Vieira Berla, a vítima Thamyres Pereira de Jesus, as testemunhas José Edival Pereira, Magali Rodrigues de Jesus, Daiane Rodrigues de Jesus, Laura Maria de Jesus, arroladas pela acusação. Ausentes o representante do Ministério Público, tradicionalmente cientificado conforme fl. 290-v, bem como o imputado W. J. S, devidamente intimado conforme certidão de fl. 317. (...) O honrado defensor publico, pleiteou pela expedição de ofício ao juízo deprecado solicitando o cumprimento bem como a devolução da carta precatória visando o interrogatório do imputado W. J. S” (mov. 3, arq. 2 - fl. 334). Grifos meus.

Assim, consta da audiência que, presente o Defensor Público, Dr. Gabriel Vieira Berla, nada foi arguido no sentido de requerer a redesignação da audiência, em virtude da ausência do representante do parquet, apenas o fazendo em sede de alegações finais, quando precluso o direito.

O momento adequado para a defesa formular pedidos relativos à fase instrutória, diante da ausência do representante do Ministério Público na audiência, deveria ter sido feito logo após a abertura dos trabalhos pelo Juiz, o que, no caso, não ocorreu.

Dessa forma, a tese levantada reveste-se de "nulidade de algibeira", vale dizer, tema de conhecimento da defesa que deveria ser apresentada em momento oportuno, porém, sabidamente, deixou de apresentá-la, a fim de que levasse ao conhecimento do juízo, posteriormente. A consequência da nulidade de bolso é a sua não aplicabilidade, em virtude da existência de preclusão, ainda que se trate de matéria de ordem pública.

[...]

Em face de tais considerações, não há que falar em nulidade do processo em virtude da ausência do representante do parquet na audiência de instrução e julgamento, datada de 11/04/2019, uma vez que não arguida no momento oportuno, sendo manobra conhecida como ‘nulidade de algibeira’, violadora da boa-fé processual, tendo sido respeitados os direitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório em um devido processo legal.

Rejeitada a preliminar, passo ao mérito recursal.” (fls. 743/745)

Como se vê, inicialmente observo que a matéria restou preclusa, sendo relevante reafirmar tal condição nesta oportunidade, uma vez que naquela audiência o réu estava devidamente assistido por Defensor Público, que em nenhum momento se insurgiu pela ausência do representante do Ministério Público, tendo a audiência transcorrido normalmente.

Nesse sentido, a despeito da independência funcional do impetrante, é preciso preservar a higidez da atuação da própria instituição do impetrante e reforçar a necessidade de respeito ao princípio da lealdade processual, sob pena de se reconhecer nulidades de algibeira, o que é rechaçado por esta Corte. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRONÚNCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM. ALEGAÇÃO NÃO SUSCITADA NOS RECURSOS INTERPOSTOS PELA DEFESA. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. "[...] a jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão" (RHC n. 43.130/MT, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., D Je 16/6/2016). Significa dizer que, em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, tem-se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão (AgRg no HC n. 527.449/PR, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., D Je 5/9/2019; AgRg no HC n. 593.029/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., D Je 21/6/2022).

2. O paciente, denunciado, em 25/8/1995, como incurso no art. 121, § 2º, I e IV, do CP, foi impronunciado, em 1/2/1996. O Ministério Público interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal estadual, em 12/2/1998, deu provimento para pronunciar o acusado nos termos da denúncia. Ato contínuo, a defesa apresentou Recurso Especial em 21/8/1998, no qual pleiteou a nulidade do acórdão, sob o argumento de que a pronúncia se baseou exclusivamente em prova ilícita, recurso esse que não foi conhecido. O paciente, então, foi submetido a julgamento pelo Conselho de Sentença em 27/2/2015, ocasião em que foi proferida sentença condenatória contra o réu.

3. No que concerne ao alegado excesso de linguagem, não houve nenhum reclamo da defesa acerca da nulidade no momento oportuno, de modo que operou-se a preclusão. Em verdade, a parte invocou a referida tese, de forma inédita, por ocasião deste habeas corpus.

4. "A jurisprudência deste STJ não tolera a chamada nulidade de algibeira - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura" (AgRg no AR Esp n. 2.106.665/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., D Je 10/8/2022).

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 810742 / CE, rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJEN 16/06/2025.)(grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E FRAUDE À LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. ATUAÇÃO DO GAECO SEM PARTICIPAÇÃO DO

PROMOTOR TITULAR DA COMARCA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO TEMPORAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. INSTITUIÇÃO UNA E INDIVISÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu para considerar que, no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão. Em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal (AgRg no HC n. 527.449/PR, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 5/9/2019).

2. A instituição do Ministério Público é una e indivisível, ou seja, cada um de seus membros a representa como um todo, sendo, portanto, reciprocamente substituíveis em suas atribuições, tanto que a Lei n. 8.625/93 prevê, em seus arts. 10, IX, "e" e "g", e 24, a possibilidade de o Procurador-Geral de Justiça designar um Promotor de Justiça substituto ao titular, para exercer sua atribuição em qualquer fase do processo, inclusive em plenário do Júri (HC n. 57.506/PA, Rel. Ministro Og Fernandes, 6ª T., DJe 22/2/2010).

3. No caso concreto, evidencia-se a ocorrência de nítida nulidade de algibeira, fulminada também pela preclusão, uma vez que não alegada pela defesa nas diversas oportunidades que teve ao longo dos quase quatro anos desde o recebimento da denúncia, havendo sido suscitada apenas na véspera da audiência de instrução.

4. A instauração de procedimento investigatório e o oferecimento de denúncia por Promotor integrante do Gaeco de São Paulo não ofende o princípio do promotor natural e nem a livre distribuição dos procedimentos investigatórios, porquanto o órgão do Ministério Público não atuou de forma casuística, mas sim em razão de critérios normativos previamente instituídos (AgRg no RHC n. 172.886/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 14/6/2023).

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 916022 / SP, rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJEN 16/06/2025.)(grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO SEM JUSTIFICATIVA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO. RÉU NÃO INTIMADO. MUDANÇA DE ENDEREÇO SEM COMUNICAÇÃO AO

JUÍZO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É reiterada a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal - CPP, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate.

2. No caso, conforme se vê no acórdão impugnado, a mudança de endereço do réu que tinha conhecimento do processo, sem comunicar ao Juízo, impossibilitou sua intimação para a audiência, assim, não padece de vícios a realização da audiência sem a sua participação.

3. De outra parte, o advogado constituído pelo paciente, apesar de intimado, não compareceu à audiência, razão pela qual o Juízo nomeou defensor público para substituí-lo. E, após o encerramento da instrução, o patrono do paciente apresentou alegações finais sem suscitar nulidade em razão da realização da audiência com o defensor público, que era o momento oportuno para arguir tal vício processual. Assim, ocorreu a preclusão temporal da matéria.

4. Ademais, o entendimento desta Corte Superior não admite a nulidade de algibeira ou de bolso, que se verifica quando a parte, ciente do vício, não se manifesta no momento oportuno, deixando para suscitar a nulidade apenas quando for conveniente.

5. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no HC 969395 / RN, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN 26/05/2025.)(grifei)

Não bastasse a preclusão e a imperatividade de se preservar o princípio da lealdade processual, noto ainda que a defesa não demonstrou na hipótese a ocorrência de prejuízo ao paciente pela ausência do representante do Ministério Público, sendo também entendimento desta Corte inexistir nulidade. Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. ABSOLVIÇÃO E PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que afastou alegação de nulidade processual por ausência do Ministério Público em audiência de instrução e manteve a condenação do agravante por extorsão mediante sequestro, sem reconhecimento da participação de menor importância.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em: i) saber se houve nulidade processual pela ausência de representante do Ministério Público em audiência de instrução em que foram ouvidas testemunhas; ii) saber se o agravante pode ser absolvido por insuficiência de provas ou se pode ser reconhecida a participação de menor importância do agravante no crime de extorsão mediante sequestro.

III. Razões de decidir

3. A ausência do Ministério Público em audiência de instrução, desde que justificada e não tenha causado inequívoco prejuízo à defesa, não acarreta nulidade processual.

Destaca-se, ainda, que o interrogatório do agravante se deu em momento diferente à audiência em que o representante da acusação não pôde estar presente.

4. A participação do agravante no crime de extorsão mediante sequestro foi considerada relevante e essencial à execução do delito, haja vista ter sido reconhecida pelo tribunal de origem a divisão de tarefas entre os agentes envolvidos na prática delitiva, o que configura situação de coautoria delitiva. Tal cenário inviabilizar o reconhecimento da pleiteada participação de menor importância, em consonância com a jurisprudência desta Corte.

5. A análise do pleito absolutório ou do reconhecimento de participação de menor importância demandaria reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. A ausência do Ministério Público em audiência de instrução, devidamente justificada e sem demonstração de prejuízo, não acarreta nulidade processual; 2. Uma vez tendo sido reconhecida a divisão de tarefas entre os agentes envolvidos na prática delitiva pelo tribunal de origem, a participação do agravante se torna relevante à execução do crime de extorsão mediante sequestro, o que afasta a aplicação do art. 29, § 1º, do Código Penal; 3. Para que fosse possível concluir de modo diverso à da corte de origem, isto é, no sentido da absolvição do agravante ou de sua participação de menor importância, seria imprescindível o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que é vedado por força da Súmula n. 7 do STJ".

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 212; CPP, art. 563; CP, art. 29, § 1º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no HC 806.955/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023; STJ, AgRg no RHC 69.711/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/2/2018; STJ, AgRg no AREsp 1.069.810/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/9/2017. (AgRg no AgRg no AREsp 2514107 / RS, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN 23/12/2024.)(grifei)

Não é demais ressaltar que a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal orienta no sentido de inexistir nulidade pela realização de audiência de instrução e julgamento, com colheita de prova oral, mesmo ausente o representante do Ministério Público. Confiram-se:

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é consolidada, no sentido de que “a ausência do representante do Parquet na audiência de instrução e julgamento, apesar de devidamente intimado, não impede que o Magistrado prossiga com o ato”, bem como “não obsta o Juiz de promover a inquirição das testemunhas, desde que respeitadas às formalidades previstas no Código de Processo Penal Brasileiro” (HC 135.371/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 11/10/2016)

[...]

De fato, a mera ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento não gera nulidade automática dos atos praticados, sendo necessária a comprovação concreta de prejuízo para a parte que o alega, o que não ocorreu nos presentes autos. A condenação, em si, não comprova efetivamente que ocorreu prejuízo ao réu. Posto isso, dou provimento ao presente recurso extraordinário para legitimar a validade da audiência de instrução realizada e determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para prosseguimento do feito. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO n. 1.555.431 RIO GRANDE DO SUL, rel. Ministro Cristiano Zanin, 13/6/2025.)(grifei)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. 1. Esta SUPREMA CORTE já decidiu que “a ausência do representante do Parquet na audiência de instrução e julgamento, apesar de devidamente intimado, não impede que o Magistrado prossiga com o ato”, bem como “não obsta o Juiz de promover a inquirição das testemunhas, desde que respeitadas às formalidades previstas no Código de Processo Penal Brasileiro” (HC 135.371/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/10/2016). No mesmo sentido: HC 204.775/MG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 17/8/2021. 2. Nessas circunstâncias, não há que se falar em violação do sistema acusatório, sobretudo porque a legislação processual penal, em decorrência dos princípios da busca da verdade real e do impulso oficial, previu hipóteses de atuação, como na espécie, pelo Juiz processante (CPP, arts. 209 e 212). 3. Além disso, ficou registrado que não se observa nenhum prejuízo à defesa, que, inclusive, esteve presente na audiência ora atacada. Ainda, o impetrante nem sequer indicou de que modo a renovação do referido ato beneficiar o acusado, limitando-se a apontar, mediante considerações genéricas, violação ao devido processo legal. 4. Responsabilidade penal do paciente amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias, incluindo Revisão Criminal). 5. Agravo Regimental a que se nega provimento (HC 212.669 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6/4/2022.)(grifei)

A essencialidade da participação do Ministério Público na administração da justiça, a teor do art. 127, da Carta Magna, não se pode ter como ofendida quando o órgão do Ministério Público, regularmente intimado para determinado ato processual, deixa de comparecer ou dele não participa a seu critério ou ex sponte sua. (RE 179272, Rel. Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 14.12.2001)(grifei)

No tocante à alegação de erro de tipo, com base no argumento de que o paciente não teria conhecimento da menoridade da vítima, o Tribunal local rechaçou o argumento do paciente, com base na seguinte fundamentação:

“Em primeiro plano, nada existe no conjunto probatório que induza a pensar que W. J. S. desconhecia a idade da vítima, elementar do tipo penal de crime sexual com violência presumida, o qual é capaz de afastar o dolo da conduta, incidindo em erro de tipo (art. 20, CP), cabendo a defesa produzir a prova necessária à demonstração dessa circunstância de exclusão de culpabilidade.

[...]

No caso, verifica-se a não ocorrência do reconhecimento da figura do erro de tipo, porquanto o apelante possuía elementos suficientes para, senão com exatidão, ao menos, presumir a idade real da vítima, razão pela qual não subsiste a pretensão da defesa para a absolvição.

É cediço que não comprovado o erro de tipo não se pode afastar a presunção absoluta de violência em que a vítima menor de 14 anos está sujeita quando da prática de ato sexual.

Ademais, conforme dito em linhas volvidas, do conjunto probatório é possível extrair que o agente tinha (ou ao menos possuía) ciência de se tratar de menor de 14 anos, porquanto se tratavam de primos, não havendo que falar no reconhecimento da figura do erro de tipo.” (fls. 745/746)

Como se observa, saliento que o Tribunal de origem afastou a argumentação da defesa, tendo deixado claro que o paciente tinha como saber a condição de menoridade da vítima, até porque eram primos. Portanto, alterar o entendimento da instância ordinária, soberana na avaliação fática, demandaria reexame de provas, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus. Vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. MATÉRIAS SUSCITADAS NA IMPETRAÇÃO E NÃO ABORDADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CÁLCULO DOSIMÉTRICO NA SEGUNDA FASE. DUPLA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM AS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DE VÍTIMA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE A

DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. EMPREGO DE MAJORANTES NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. VÍCIO AFASTADO PELA CORTE LOCAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE CORRUÇÃO DE MENORES.

SÚMULA N.° 500, STJ. ERRO DE TIPO. NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS CAPAZES DE SUSTENTAR O DESCONHECIMENTO DA IDADE DO MENOR. TESE DEFENSIVA A RECLAMAR VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM ENTRE A MAJORANTE RELATIVA AO CONCURSO DE AGENTES DO DELITO DE ROUBO E O CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Matérias suscitadas na impetração e não abordadas pela Corte de origem: alegada violação ao princípio da correlação e o pleito de incidência da modalidade tentada. Considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre os referidos temas expostos na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Precedentes.

III - Cálculo dosimétrico na segunda fase. Dupla reincidência.

Atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa. In casu, o paciente é duplamente reincidente e tem em seu favor duas atenuantes - confissão espontânea e menoridade relativa. Desta feita, a compensação integral operada pela Corte originária se mostra proporcional e dentro na juridicidade estabelecida pela jurisprudência deste Tribunal Superior.

IV - Causa de aumento de pena relativa à restrição da liberdade de vítima. O Tribunal local asseverou que a majorante ficou devidamente demonstrada pelas provas dos autos. Desse modo, alterar o entendimento firmado pela instância a quo demanda reexame provas, situação vedada na via estreita do habeas corpus.

V - Alegação de bis in idem: emprego de majorantes na primeira e na terceira fase. Com efeito, é remansosa a jurisprudência deste Sodalício em afirmar que, na hipótese de existirem mais de uma causa de aumento de pena na figura típica do roubo, é possível que uma delas seja considerada circunstância judicial desfavorável apta a majorar a pena-base, sendo as demais utilizadas para majorar a reprimenda na terceira fase da dosimetria. Precedentes.

VI - Na espécie, a Corte originária assentou que as majorantes relativas ao concurso de agentes e à restrição da liberdade da vítima foram usadas, apenas, na primeira fase da dosimetria.

Portanto, não há ilegalidade a ser corrigida.

VII - Pedido de absolvição da prática do delito de corrupção de menores. Incidência da Súmula n.º 500, STJ. Desse modo, não ampara a defesa a argumentação de que o adolescente, ao tempo do crime, já era "corrompido".

VIII - Erro de tipo: necessidade de apresentação de elementos probatórios capazes de sustentar o desconhecimento da idade do menor por parte da defesa (HC n. 418.146/SP, Quinta Turma, Rel. Min, Jorge Mussi, DJe de 29/11/2017).

IX - Na hipótese em análise, o Tribunal de origem asseverou ser evidente que o paciente tinha ciência da idade do adolescente.

Assim, derruir essa premissa fática constatada pela Corte originária requer verticalização da prova, cognição vedada no âmbito do remédio heroico.

X - Por fim, não configura bis in idem a condenação pelo crime de corrupção de menores e a incidência da causa de aumento de pena do roubo praticado em concurso de agentes, porque as duas condutas são autônomas e alcançam bens jurídicos distintos, não havendo que se falar em consunção (HC n. 485.817/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 19/2/2019).

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 822709 / SP, rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 30/11/2023.)(grifei)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CASO CONCRETO. ASPECTOS CONCRETOS E MODUS OPERANDI. NECESSÁRIO AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO.

REDUTORA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE.

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - No caso concreto, afastou-se a nulidade da prisão em flagrante, tendo em vista aspectos concretos que permearam os fatos e ensejaram a devida atuação policial para coibir a prática criminosa em curso.

III - Nesse sentido, autorizada a prisão em flagrante pela legislação e jurisprudência pátria, não há falar em situação ilegal.

Aqui, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia prévia denúncia anônima sobre a traficância, que restou confirmada pelos policiais, após campana no local, com a apreensão dos entorpecentes.

IV - No mais, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

V - Na dosimetria, tem-se que a minorante do art. 33, § 4° da Lei 11.343/06 somente pode ser contemplada a quem não se dedique a atividades criminosas, o que não é o caso do paciente.

VI - A jurisprudência desta eg. Corte Superior consolidou-se no sentido de que as ações penais em curso são fundamentos idôneos para afastar a minorante do tráfico privilegiado, porque evidenciam a dedicação à atividade criminosa, apesar de não servirem para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes em geral (Súmula n. 444 do STJ).

Habeas corpus não conhecido.

(HC 684.434/RS, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, DJe 05/10/2021.)(grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍILIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. IRRELEVÂNCIA. CONFISSÃO. ATENUANTE.

ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL - CP. CIRCUNSTÂNCIA NÃO UTILIZADA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O comparecimento dos policiais ao lugar do flagrante foi precedido de alerta de cão farejador, acerca da presença de substâncias entorpecentes no local, onde foi franqueada a entrada pela moradora, mãe do acusado, tendo sido encontrado aproximadamente 5kg de maconha e quase 1kg de cocaína, além de maquinário para fracionamento, pesagem e difusão ilícita da substância entorpecente e um rádio HT, o que denota justa causa para a atuação dos policiais, cujos atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando seus depoimentos se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos.

Para se desconstituir a conclusão da Corte de origem, nos moldes pleiteados pela defesa, seria necessário o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.

2. Além da quantidade da droga apreendida destaca-se a circunstância do agente praticar o crime durante o período de cumprimento de pena imposta em outro processo, o que também justifica a elevação da pena-base, em razão do menosprezo às decisões judiciais.

3. Condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo de 5 anos previstos no art. 64, inciso I, do CP, constituem fundamento idôneo para valorar negativamente as circunstâncias judiciais. Embora esse período afaste os efeitos da reincidência, não o faz quanto aos maus antecedentes.

4. A versão apresentada pelo réu sobre os fatos que lhe foram imputados não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, que se valeu dos demais elementos probatórios colhidos nos autos. Dessa forma, não há falar em aplicação da atenuante da confissão. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 746.087/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14/2/2023.)(grifei)

Por fim, sobre a alegada reciprocidade da relação de afeto, observo que, da atenta leitura do acórdão impugnado verifica-se que o Tribunal de origem não se manifestou expressamente sobre tal questão. Desse modo, resta afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento dessa matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria.

III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise.

IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário.

V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)(grifei)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes.

2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgRg no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022).

3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.)(grifei)

Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício.

Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK