0130110-30.2023.3.00.0000

HC 817411/RS (2023/0130110-2)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:M DE O LINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de M DE O L contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - TJRS proferido no julgamento da Apelação n. 5005728-86.2022.8.21.0039.

Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo de primeiro grau, às penas de 20 anos de reclusão (art. 217-A, estupro de vulnerável), 1 ano de detenção (art. 147, ameaça), e 1 ano, 9 meses e 10 dias de detenção (art. 136, §3º, maus tratos prevalecendo-se das relações domésticas), todos do Código Penal - CP.

A defesa interpôs apelação, que foi parcialmente provida, determinando a modificação da pena dos crimes de ameaça e maus tratos para, respectivamente, 4 meses e 20 dias de detenção e 1 ano e 13 dias de detenção, nos termos da seguinte ementa:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AMEAÇA E MAUS TRATOS. VALORAÇÃO DA PALAVRA DAS VÍTIMAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DA TENTATIVA. PENA REDIMENSIONADA. PRELIMINAR DE NULIDADE PELO USO DE ALGEMAS DURANTE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, AFASTADA. Não se observa afronta a Súmula nº 11 do STJ, quando há justificativa para a manutenção das algemas com as mãos para frente quando a defesa técnica que não se insurgiu quanto ao uso durante ao ato e quando não demonstrou prejuízo concreto diante da suposta nulidade, nos termos do art. 563, do CPP.

PROVA SUFICIENTE. A prova dos autos é contundente para demonstrar que o acusado praticou os crimes de estupro de vulnerável, ameaça e maus tratos contra quatro crianças, sendo duas seus enteados e duas suas sobrinnhas. Os crimes dessa natureza, sabidamente, se dão de forma clandestina, razão pela qual a palavra das vítimas assume preponderante relevo, aliada no caso, aos demais elementos probatórios, especialmente no relato da psicóloga do abrigo em que duas crianças estão institucionalizadas e nos laudos de avaliação psicológica, concluindo pela veracidade dos relatos das crianças sem qualquer sinal de indução.

IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL PREVISTO NO ART. 215-A DO CP. A toda evidência, a conduta do acusado transborda à mera importunação sexual, o que afasta a possibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 215- A do CP, o qual somente é aplicável a maiores de 14 anos e quando o ato não configurar um delito mais grave. Julgamento recente do Superior Tribunal de Justiça dos Recursos Especiais referentes ao TEMA 1121/STJ, firmando a seguinte tese: "Presente o dolo específico de satisfazer a lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)."

INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. A prática dos atos libidinosos, invasivos ou não, mas com o intuito de saciar a lascívia do agente, praticados contra menor de 14 anos, por si só, tipificam a conduta delitiva consumada, conforme expressamente previsto no caput do art. 217-A, do CP. Assim, praticados atos libidinosos diverso da conjunção carnal, o crime de estupro resta configurado na forma consumada, somente podendo ser considerado tentado, se tais atos libidinosos não puderam ser concluídos por circunstâncias alheias à vontade do agente, o que não se observa no caso concreto.

APENAMENTO. Readequado o quantum de aumento pelas agravantes nos crimes de ameaça e maus tratos, a pena de detenção vai redimensionada.

PRISÃO PREVENTIVA. A prisão cautelar vai mantida, uma vez que o acusado respondeu o processo segregado e permanecem hígidos os motivos que ensejaram o decreto prisional, tendo em vista a gravidade concreta dos crimes cometidos e a periculosidade do agente, de modo que não há justificativa, para que nessa fase processual, em que confirmada a sua condenação e mantida a pena em patamar bem elevado, seja beneficiado com medidas cautelares diversas da prisão. Ademais, não há como desconsiderar que a genitora de duas vítimas (Raquel e Andrei) continua a manter relacionamento amoroso com o acusado e duvida da versão das crianças, de modo que a soltura do acusado nessa fase processual colocaria em risco a integridade física das vítimas que vivem em situação de vulnerabilidade familiar. A detração do período da prisão cautelar deverá ser realizada pelo juízo da execução penal.

PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO" (fls. 20/21)

A impetrante sustenta, quanto a todos os crimes, que as circunstâncias judiciais da culpabilidade e personalidade foram indevidamente negativadas; argumenta que constituem o verbo do tipo penal e que não houve fundamentação idônea que autorize a majoração da pena-base.

Afirma que a negativação da personalidade dependeria de avaliação técnica especializada, não se admitindo a menção genérica de "voltada à prática criminosa".

Especificamente quanto aos crimes de estupro, aduz, que, na ausência de "definição do número de vezes que o fato ocorreu, não é possível a definição do quantum de aumento da pena decorrer de presunção do julgador, em prejuízo do réu" (fl. 17). Devendo, portanto, ser aplicada a fração de 1/5 às três infrações que foram cometidas.

Requer, em liminar e no mérito, que sejam afastadas as circunstâncias judiciais negativas e a readequação do percentual aplicado à continuidade delitiva para a fração de 1/5 da pena.

Liminar indeferida (fls. 529/531).

Parecer do Ministério Público Federal - MPF para concessão da ordem de ofício para afastar a valoração negativa da culpabilidade e da personalidade na primeira fase da dosimetria de penas (fls. 537/543).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida. Porém, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

Para contexto fático, o paciente MATHEUS coabitava com cinco crianças, sendo padrasto de três (Victor, bebê; Andrei de 11 anos; Raquel de 6 anos) e tio de duas (Rebeca, de 7 anos; Yasmim de 9 anos). À exceção do bebê, todas as crianças foram vítimas do paciente, seja por abusos físicos, sexuais e psicológicos.

A denúncia atribuiu ao paciente oito fatos distintos: FATO 1: estupro de vulnerável contra Yasmin; FATO 2: tortura contra Yasmim; FATO 3: ameaça contra Yasmin; FATO 4: estupro de vulnerável contra Rebeca; FATO 5: estupro de vulnerável contra Raquel; FATO 6: tortura contra Raquel; FATO 7: tortura contra Andrei; FATO 8: acusação dirigida somente à corre; FATO 9: satisfação de lascívia na presença de Andrei.

Na sentença, ficou sem análise o FATO 9; o juiz reconheceu a existência dos demais fatos atribuídos ao paciente, embora tenha desclassificado o crime de tortura para o de maus-tratos. Além disto, o juiz agrupou os fatos conforme a natureza do crime e, na aplicação da pena, aplicou a regra do crime continuado. Assim o fez como mitigação pelo fato de os estupros de vulnerável não terem envolvido conjunção carnal.

Vejamos como a sentença foi estruturada (fls. 93/107, g.n.):

"2) Dos crimes contra a liberdade sexual - fatos 01, 03, 04 e 05

Destaco que os crimes de abuso sexual (FATOS 01, 04 e 05) e ameaça (FATO 03) serão analisados de forma conjunta, porque intrinsecamente ligados e ocorridos em sequência, para melhor compreensão da prova e do contexto e, que por último, será analisado o crime de tortura (FATOS 02,06,07 e 08).

Pois bem: em relação aos abusos sexuais praticados por Mateus em face das vítimas Yasmin, Rebeca e Raquel, de saída, vale dizer que os relatos destas encontram respaldo integral na prova oral e documental encartada aos autos, dando sustentação à tese acusatória.

[...]

Diante de tudo, entendo que a medida que se impõe é a da condenação do réu, já que se afigura farto o contexto probatório, sobretudo, a harmonia entre o relato das vítimas, depoimentos das testemunhas e laudo da avaliação psíquica.

3) Do crime de ameaça - fato 03

Do mesmo modo, resta demonstrada a prática do delito de ameaça, tipificado no artigo 147 do Código penal, uma vez que o acusado ameaçou causar mal injusto e grave às vítimas e a membros da família, caso as ofendidas contassem o ocorrido para qualquer pessoa, utilizando-se em algumas oportunidades de faca e canivete para a prática do delito.

Note-se que a ofendida Yasmin relata que foi ameaçada pelo acusado, mediante o uso de uma faca, dizendo que iria matá-la se contasse os abusos da alguém.

[...]

Outrossim, embora o réu tenha perpetuado o seu intento criminoso em mais de uma oportunidade e com vítimas diferentes, o fez se valendo do mesmo modus operandi. Friso, ainda, que o fato de serem vítimas diferentes não impede o reconhecimento da continuidade delitiva.

[...]

Assim, por entender que há o mesmo contexto fático, reconheço a continuidade, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal, como medida de melhor política criminal, já que, inegavelmente, a soma das penas resultará em reprimenda deveras desproporcional se comparada com a que seria infligida àquele que efetivamente pratica a conjunção carnal com criança ou adolescente. Não há dúvida aqui de que a existência da conjunção carnal inflige à vítima uma dor de muito maior profundidade e extensão, trazendo um dano material- processual de maior quilate. Este não é, felizmente, o caso dos autos, embora os efeitos deletérios da conduta do réu não sejam absolutamente desprezíveis.

[...]

4) Dos crimes de tortura - fatos 02, 06 ,07 e 08

[...]

Do relato das testemunhas, compreende-se que era comum o emprego de castigos e violência por parte do réu, o qual causava sofrimento físico e psicológico nas vítimas, resultado de intimidações e agressões contínuas, sendo evidente, através das provas colhidas nos autos, que os fatos se deram como descritos na denúncia.

[...]

No caso dos autos, as vítimas afirmam que Matheus às machucavam com frequência. Relatam que Mateus às batiam com chinelo, cinta e madeira. Que certa vez as deixaram em pé, de castigo, de frente à parede. Ainda, afirmam que apanhavam por não realizarem tarefas domésticas da forma que o acusado ordenava.

[...]

Outrossim, embora o réu tenha perpetuado o seu intento criminoso em mais de uma oportunidade e com vítimas diferentes, o fez se valendo do mesmo modus operandi. Friso, ainda, que o fato de serem vítimas diferentes não impede o reconhecimento da continuidade delitiva.

[...]

APLICAÇÃO DA PENA

Estupro de Vulnerável

O réu é imputável, tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta, sendo exigível comportamento diverso, com acentuado grau de culpabilidade. O réu é primário e registra condenação criminal posteriormente ao presente fato. Não há elementos para aferir sua conduta social. Personalidade desviada, o que demonstrado claramente pelo modo como exercia domínio sobreas vítimas no período em que praticado o crime. Causa especial repulsa o fato de ter perpetrado os crimes contra crianças que achavam sob sua guarproteção, dentre as quais uma, (Raquel), tem dificuldade na fala. De resto, motivos comuns à espécie. Circunstâncias indignas de nota. As consequências são graves, considerando os prejuízos psíquicos e psicológicos causados às menores, duas delas inclusive encontram-se em situação de acolhimento. As vítimas em nada contribuíram para o delito, absolutamente vulneráveis.

Observadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, e lembrando que a pena cominada ao tipo é de 08 (oito) a 12 (doze) anos de reclusão, fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão.

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Considerando, a causa de aumento do art. 226, inciso II, do Código Penal, a pena deve ser acrescida de metade, resultando a sanção em 15 (quinze)anos de reclusão.

Incidindo o crime continuado entre os estupros de vulnerável, na forma do art. 71 do Código Penal, aumento a pena de 1/3, o que reputo adequado ante o número de condutas praticas e o lapso temporal em que ocorreram, posicionamento alinhado aos julgados da Corte Cidadã -

É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, não obstante a regra geral para a escolha da quantidade de aumento de pena pelo reconhecimento do crime continuado esteja atrelada ao número de infrações praticadas pelo agente, nas hipóteses de crimes sexuais praticados durante longo período - como na espécie, em que os delitos foram praticados por considerável lapso temporal -,torna-se inviável a exigência de quantificação exata do número de eventos criminosos, mostrando-se adequado, em tais situações, o aumento da pena em patamar superior ao mínimo previsto no art.71,caput, do CP. -

tornando-a definitiva em 20 (vinte anos) anos de reclusão.

Ameaça - fato 03

O réu é imputável, tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta, sendo exigível comportamento diverso, com acentuado grau de culpabilidade. O réu é primário e registra condenação criminal posteriormente ao presente fato. Não há elementos para aferir sua conduta social. Personalidade desviada, o que demonstrado claramente pelo modo como exercia domínio sobreas vítimas no período em que praticado o crime. Motivos comuns à espécie. Circunstâncias indignas de nota. As consequências são graves, considerando os prejuízos psíquicos e psicológicos causados às menores, duas delas inclusive encontram-se em situação de acolhimento. As vítimas em nada contribuíram para o delito, absolutamente vulneráveis.

Sopesadas as balizadoras do art. 59 do CP, fixo a pena base em 03(três) meses de detenção.

Presente a agravante de que trata o art. 61, II, "b", do CP, elevo apena em 06 (seis) meses, restando provisório o apenamento em 09 meses de detenção.

Ausentes causas de aumento e diminuição. Incidindo o crime continuado na forma do art. 71 do Código Penal, aumento a pena de 1/3, o que reputo adequado ante o número de condutas praticas e o lapso temporal em que ocorreram, tornando-a definitiva em 01 (um)ano de detenção.

Maus tratos

O réu é imputável, tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta, sendo exigível comportamento diverso, com acentuado grau de culpabilidade. O réu é primário e registra condenação criminal posteriormente ao presente fato. Não há elementos para aferir sua conduta social. Personalidade desviada, o que demonstrado claramente pelo modo como exercia domínio sobreas vítimas no período em que praticado o crime. Motivos comuns à espécie. Circunstâncias indignas de nota. As consequências são graves, considerando os prejuízos psíquicos e psicológicos causados às menores, duas delas inclusive encontram-se em situação de acolhimento. As vítimas em nada contribuíram para o delito, absolutamente vulneráveis.

Observadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 06 (seis) meses de detenção.

Presente a agravante de que trata o art. 61, II, "f", do CP, elevo apena em 06 (seis) meses, restando provisório o apenamento em 01 (um) ano de detenção. Considerando, a causa de aumento prevista no §3º do artigo 136 do Código Penal, a pena deve ser acrescida de 1/3, resultando a sanção em 1 (um)ano e 04 (quatro) meses de detenção.

Incidindo o crime continuado na forma do art. 71 do Código Penal, aumento a pena de 1/3, o que reputo adequado ante o número de condutas praticas e o lapso temporal em que ocorreram, tornando-a definitiva em 01 (um)ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de detenção.

Concurso material.

Ante a incidência de concurso material entre os delitos de estupro, ameaça e maus-tratos, as penas devem ser somadas, resultando em 20 (vinte) anos de reclusão; e 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e10 (dez) dias de detenção, devendo a pena ser iniciada pelo regime mais gravoso, nos termos do artigo 76 do CP.

[...]"

O Tribunal de Justiça fez ajustes na segunda fase da dosimetria das penas dos crimes de ameaça e maus-tratos e, no mais, manteve o cálculo da sentença (fls. 24/48, g.n.)

"Em relação aos crimes de estupro de vulnerável, ao analisar o art. 59 do CP, o juiz de origem considerou negativos os vetores culpabilidade, personalidade e consequências, e fixou a pena-base em 10 anos de reclusão.

A culpabilidade “deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, como o juízo de censura que recai sobre o responsável por um crime ou contravenção penal, no intuito de desempenhar o papel de pressuposto de aplicação da pena” (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo; MÉTODO, 2019. pag. 379). No caso concreto, tenho que a culpabilidade do agente merece especial reprovação, extrapolando o considerado normal para a espécie.

Com efeito, a personalidade refere-se ao “perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais,” (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo; MÉTODO, 2019. pag. 380). No caso, permissiva a negativação do vetor personalidade, considerando o modo de dominação sobre as vítimas, o que foi devidamente analisado e fundamentado pelo juízo de origem.

[...]

Assim, no caso concreto, entendo que as consequências dos crimes praticados pelo acusado extrapolaram as consideradas normais à espécie, tendo em vista que uma das vítimas preferiu fugir da residência dos familiares maternos, o que acarretou a institucionalização de duas crianças.

O quantum de aumento vai mantido, pois inferior ao parâmetro de 1/6 considerado adequado pelo STJ para cada vetorial negativada.

Não foram consideradas agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, foi corretamente reconhecida a majorante prevista no art. 226, inciso II, do CP, uma vez que o réu era padrasto da vítima Raquel e tio das meninas Yasmin e Rebeca, razão pela qual vai mantido o aumento da pena em metade, atingindo o montante de 15 anos de reclusão.

Ainda, foi corretamente reconhecida a continuidade delitiva, uma vez que restou plenamente demonstrado que os abusos foram praticados contra três vítimas distintas, em diversas oportunidades, de modo que o aumento da pena em 1/3 está adequado às peculiaridades do caso concreto, e de acordo com o previsto no art. 71, parágrafo único, do CP.

Assim, a pena vai mantida em 20 anos de reclusão.

Em relação ao crime de ameaça, também vai mantida a negativação dos vetores culpabilidade, personalidade e consequências, pois a fundamentação está adequada e em conformidade com as peculiaridades do caso concreto.

Em que pese o aumento da pena-base tenha sido em patamar bem superior ao 1/6 considerado adequado pelo STJ para cada vetorial negativada, entendo que no caso concreto o aumento se mostra justificado pela gravidade da situação imposta às crianças, especialmente pelo uso de faca e canivete. Assim, a pena-base vai mantida em 03 meses de detenção.

Na segunda fase, vai mantida a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea 'b', do CP, pois restou evidenciado que foram praticadas com o objetivo de assegurar a impunidade pelo cometimento dos crimes de estupro de vulnerável. Contudo, o aumento da pena em 06 meses se mostra excessivo e desproporcional, devendo ocorrer no patamar de 1/6 considerado adequado pelo STJ. Assim, a pena provisória vai redimensionada para 03 meses e 15 dias de detenção.

Na terceira fase, não foram consideradas majorantes ou minorantes.

Ainda, foi corretamente reconhecida a continuidade delitiva, uma vez que restou plenamente demonstrado que as ameaças foram praticadas contra duas vítimas distintas, em diversas oportunidades, de modo que o aumento da pena em 1/3 está adequado às peculiaridades do caso concreto e de acordo com o previsto no art. 71, parágrafo único, do CP.

Assim, a pena definitiva vai redimensionada para 04 meses e 20 dias de detenção.

Em relação aos crimes de maus tratos, também vai mantida a negativação dos vetores culpabilidade, personalidade e consequências, pois a fundamentação está adequada e em conformidade com as peculiaridades do caso concreto.

Em que pese o aumento da pena-base tenha sido em patamar bem superior ao 1/6 considerado adequado pelo STJ para cada vetorial negativada, entendo que no caso concreto o aumento se mostra justificado pela gravidade da situação imposta às crianças, que foram submetidas a situações gravíssimas de maus tratos. Assim, a pena-base vai mantida em 06 meses de detenção.

Na segunda fase, vai mantida a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, do CP, pois restou evidenciado que foram praticados com o prevalecimento das relações domésticas e de coabitação. Contudo, o aumento da pena em 06 meses se mostra excessivo e desproporcional, devendo ocorrer no patamar de 1/6 considerado adequado pelo STJ. Assim, a pena provisória vai redimensionada para 07 meses de detenção.

Na terceira fase, vai mantido o aumento da pena em 1/3, pois foi cometido contra menores de 14 anos, conforme previsto no parágrafo 3º, do artigo 136, do CP, atingindo o montante de 09 meses e 10 dias de detenção.

Ainda, foi corretamente reconhecida a continuidade delitiva, uma vez que restou plenamente demonstrado que os maus tratos foram praticados contra quatro vítimas distintas, em diversas oportunidades, de modo que o aumento da pena em 1/3 está adequado às peculiaridades do caso concreto e de acordo com o previsto no art. 71, parágrafo único, do CP.

Assim, a pena definitiva vai redimensionada para 01 ano e 13 dias de detenção.

Considerando o concurso material entre os crimes de estupro, ameaça e maus-tratos, as penas devem ser somadas, resultando em 20 (vinte) anos de reclusão e de 01 ano, 05 meses e 03 dias de detenção.

O regime inicial de cumprimento de pena vai mantido no fechado, considerando o quantum de pena imposta em relação ao crime de estupro de vulnerável.

[...]

Ante o exposto, voto por afastar a preliminar arguida pela defesa e dar parcial provimento ao apelo defensivo, tão somente para redimensionar as penas impostas aos crimes de ameaça e de maus tratos, para o total de 01 ano, 05 meses e 03 dias de detenção, mantendo-se integralmente a sentença quanto ao mais. Comunique-se a 1ª VEC de Porto Alegre do resultado deste julgamento e corrija-se o PEC n° 8000176-89.2022.8.21.0039."

Pois bem, com relação às penas-bases, foram negativados três vetoriais, culpabilidade, personalidade e consequências do crime. Nesta impetração não há insurgência contra o vetorial de consequências do crime.

Com relação ao vetor da personalidade, em precedente qualificado, consubstanciado no julgamento do REsp 1.794.854/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, a Terceira Seção do STJ declarou que a avaliação negativa da circunstância judicial da personalidade deve-se pautar em elementos concretos que indiquem especial insensibilidade no modo de agir do agente (Tema Repetitivo n. 1.077). O julgado supracitado ficou assim ementado, no que interessa:

"RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

[...].

5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).

6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390). [...].

9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente."

(REsp n. 1.794.854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021; sem grifos no original.)

Observa-se que leading case não contempla um rol taxativo de características e/ou comportamentos.

O desabono judicial à personalidade do paciente não demandaria avaliação técnica psicológica ou psiquiátrica, pois não se trata de uma abordagem obrigatoriamente diagnóstica, mas sim uma avaliação de como o paciente transparece no seu contexto de vida.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE E PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUMENTO NA PRIMEIRA FASE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REVISÃO EXCEPCIONAL DA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. WRIT NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de Rodrigo Barbosa da Silva, condenado a 24 anos de reclusão, após redução da pena de 27 anos, por homicídio qualificado (art. 121, § 2º, II, III e IV, do Código Penal). A defesa alega ausência de fundamentação válida para a valoração desfavorável da culpabilidade e da personalidade do agente, bem como desproporcionalidade no aumento aplicado na primeira fase da dosimetria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) se a valoração negativa da culpabilidade e da personalidade do agente foi adequadamente fundamentada; e (ii) se o aumento da pena na primeira fase da dosimetria observou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a revisão da dosimetria em habeas corpus apenas em casos de manifesta ilegalidade ou flagrante desproporcionalidade. A individualização da pena, atividade discricionária do julgador, somente é passível de revisão quando ausente fundamentação concreta ou evidente abuso de poder.

4. No caso, o aumento da pena-base foi fundamentado concretamente na culpabilidade acentuada pela premeditação do crime e extrema violência empregada contra a vítima, aspectos que justificam o desvalor da conduta e reforçam a reprovabilidade do delito.

5. Quanto à personalidade, o tribunal de origem identificou elementos concretos de frieza e desprezo à vida, evidenciados pela confissão de envolvimento com o tráfico de drogas e porte de arma desde a adolescência, além do desprezo pela dignidade do cadáver. A análise fundamentada da personalidade não exige laudo técnico, sendo suficiente a avaliação de elementos probatórios dos autos.

6. A proporcionalidade no aumento da pena-base foi observada, não havendo ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(HC n. 912.392/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE. TESES DEFENSIVAS NÃO DEBATIDAS NO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83/STJ. INCIDÊNCIA DA VEDAÇÃO PRESCRITA NO ENUNCIADO N. 182/STJ. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. DESNECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. TESE NÃO APRESENTADA NO RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. FUNDAMENTO NÃO COMBATIDO. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. As teses acerca da inidoneidade da negativação do vetor da culpabilidade não foram objeto de debate específico pelo Tribunal de origem, e não houve a oportuna provocação do exame da quaestio por meio de embargos de declaração, sendo patente a falta de prequestionamento, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial. Destarte, no ponto, tem incidência a vedação prescrita nas Súmulas n. 282 e 356/STF.

2. Esta Corte Superior tem jurisprudência consolidada de que a premeditação do delito é motivo apto a negativar a culpabilidade, razão pela foi aplicada a Súmula n. 83/STJ. Não tendo este fundamento da decisão agravada sido especificamente combatido no presente regimental, é caso de incidência da Súmula n. 182/STJ.

3. Vetor da personalidade corretamente desabonado, dada a verificação pelo julgador da frieza e calculismo da ré, sendo certo que, "[...] para a aferição da vetorial relativa à personalidade, é desnecessário laudo técnico, mas apenas, o exame pelo julgador de dados concretos que indiquem a maior periculosidade do agente, como visto in casu onde ficou cabalmente demonstrada sua índole violenta, fria e desvirtuada. Precedentes." (AgRg no HC n. 785.120/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

4. No que tange às consequências do delito, a agravante aduz tese que configura inovação recursal em agravo regimental e, portanto, não passível de conhecimento. Ademais, o fundamento considerado apto a negativar tal circunstância judicial não foi especificamente impugnado nas razões do agravo regimental, como determina o princípio da dialeticidade, o que atrai o óbice da mencionada Súmula n. 182/STJ.

5. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.312.848/PB, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.)

O juiz de primeiro grau constatou, a partir de provas produzidas no curso da instrução criminal, que réu possui "personalidade desviada, o que demonstrado claramente pelo modo como exercia domínio sobre as vítimas no período em que praticado o crime. Causa especial repulsa o fato de ter perpetrado os crimes contra crianças que achavam sob sua guarproteção, dentre as quais uma, (Raquel), tem dificuldade na fala."

O paciente foi reiteradamente violento com quatro crianças aos seus cuidados, que revela fatores negativos de sua personalidade, tais como agressividade, impaciência, imaturidade, irresponsabilidade e covardia.

Quanto ao vetor da culpabilidade, a sentença o correlacionou à consciência da ilicitude, ao passo que o Tribunal de origem asseverou que a reprovabilidade da conduta extrapolava o considerado normal.

O STJ admite que o grau de reprovabilidade emprestado a este vetor esteja relacionado ao grau de consciência da ilicitude, desde que concretizado de forma tal que o distinga do elemento constitutivo do crime (potencial consciência da ilicitude):

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO ACERCA DO DESPACHO DECLARATÓRIO DE SUSPEIÇÃO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INTERROGATÓRIO DO RÉU. ÚLTIMO ATO INSTRUTÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE NÃO ALEGADA OPORTUNAMENTE. PRECLUSÃO. POSTERIOR REINQUIRIÇÃO DA VÍTIMA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DA PERSONALIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO DE AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

6. No caso, os fundamentos invocados para negativar os vetores culpabilidade, personalidade, circunstâncias e consequências do crime são concretos e válidos. Culpabilidade: elevado grau de consciência da ilicitude, dada a escolaridade e a condição social do réu, além de seu modo consciente e agressivo de agir. [...]

8. Na hipótese, foi proporcional o aumento de 2 anos (1/3) acima do mínimo legal para as quatro circunstâncias judiciais negativadas.

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.453.105/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DA CONDUTA E POSSIBILIDADE DE AGIR DE FORMA DIVERSA. MOTIVAÇÃO ABSTRATA. MANIFESTA ILEGALIDADE EVIDENCIADA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme o reconhecido no decisum monocrático, no que tange ao cálculo dosimétrico, a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

2. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, a mera ciência da ilicitude do seu comportamento e a possibilidade de agir de forma diversa não justificam a valoração negativa de tal vetor. Precedentes.

3. Mesmo que não se possa ignorar a monta do prejuízo suportado pela municipalidade, tal fundamento não foi empregado pela Corte de origem na dosagem da pena base, não sendo possível manter o incremento sem motivação concreta, nos estritos termos do art. 93, IX, da Constituição da República .

4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie.

Precedente.

5. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 770.059/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

No caso, há de se reconhecer que as instâncias ordinárias não apresentaram elementos concretos para negativação do vetor da culpabilidade o qual, portanto, deve ser considerado neutro.

Entretanto, uma que remanescem dois vetores negativos (personalidade e consequências), a neutralização do vetor da culpabilidade não irá causar impacto na pena.

Embora a questão tenha sido recém-afetada por esta relatoria, para cálculo da pena-base, o critério geral adotado pelo STJ consiste no acréscimo de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial desvalorada, sendo possível, também, aumentar 1/8 da diferença entre pena-máxima e pena-mínima cominadas. Acréscimos diversos destes parâmetros dependem de fundamentação pelas circunstâncias do caso. Neste sentido:

PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. CRITÉRIO MATEMÁTICO DE AUMENTO DA PENA OU DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. RECURSO ESPECIAL AFETADO PARA JULGAMENTO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. NÃO SUSPENSÃO.

1. Delimitação da controvérsia: "Definir se a dosimetria da pena-base deve observar critérios determinados de exasperação da pena por circunstância judicial negativa ou se tal atividade insere-se no âmbito da discricionariedade vinculada do magistrado".

2. Não se aplica à hipótese o disposto na parte final do § 1º do art. 1036 do Código de Processo Civil - CPC (suspensão do trâmite dos processos pendentes), porquanto a jurisprudência desta Corte a respeito do tema não se apresenta controvertida, sendo que eventual dilação temporal no julgamento poderá acarretar gravame aos jurisdicionados.

3. Afetação do recurso especial ao rito previsto nos arts. 1.036 ao 1.041, todos do CPC, e 256 ao 256-X, todos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, para que seja julgado pela Terceira Seção.

(ProAfR no REsp n. 2.174.222/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 6/5/2025, DJEN de 2/6/2025.)

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE DESCAMINHO. PRETENSÕES DEFENSIVAS DE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA E DE REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO ADEQUADO E INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

4. A jurisprudência reconhece a discricionariedade do julgador na escolha do critério de exasperação da pena-base, admitindo a utilização da fração de aumento de 1/6 sobre pena mínima abstratamente cominada para o delito ou 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.

[...]

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. A exasperação da pena-base pode seguir a fração de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima do delito, ressalvada a possibilidade de adoção de outras frações desde que haja fundamentação idônea para tanto. 2. A revisão da capacidade econômica para fixação da prestação pecuniária é inviável em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 68, 45, § 1º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 773.645/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023; STJ, AgRg no HC 788.363/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.497.407/PR, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 25/10/2024.)

Com relação ao crime de estupro de vulnerável, o Tribunal de origem apontou que o correto teria sido a aplicação do critério de 1/6 da pena-mínima para cada vetorial, conforme pacífica jurisprudência do STJ, tendo a aplicação da pena sido mais benevolente do que o parâmetro jurisprudencial.

Ressalto que nesta impetração não se questiona a estipulação da fração de 1/6 da pena-mínima, considerada a adequada pelo Tribunal de Justiça.

A pena-mínima do crime de estupro de vulnerável é de 8 anos, de modo que pelo critério de exasperação da pena-base pelo aumento de 1/6 da pena-mínima, cada vetor negativo autorizaria aumento de 1 ano e 4 meses (2 anos e 8 meses para dois vetores). Porém, a pena-base foi exasperada para 10 anos, portanto, em patamar inferior ao recomendado pelo critério considerado correto.

Quanto ao crime de ameaça, a pena mínima cominada é de 1 a 6 meses de detenção. Mas, neste caso, o Tribunal justificou a exasperação em virtude do réu ter usado faca e canivete para ameaçar a vítima (fl. 44):

"Em que pese o aumento da pena-base tenha sido em patamar bem superior ao 1/6 considerado adequado pelo STJ para cada vetorial negativada, entendo que no caso concreto o aumento se mostra justificado pela gravidade da situação imposta às crianças, especialmente pelo uso de faca e canivete. Assim, a pena-base vai mantida em 03 meses de detenção."

A Defensoria Pública não questiona na impetração que esta justificativa em concreto porventura não fosse suficiente para exasperação, de resto, acolhida pela jurisprudência do STJ:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL FECHADO. AUSENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME

[...]

5. Por outro lado, o aumento da pena-base em razão das circunstâncias do crime, especialmente pelo uso de arma branca (faca) como meio de grave ameaça à vítima, está em consonância com o entendimento consolidado desta Corte, não havendo qualquer ilegalidade.

[...]

(HC n. 826.000/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJEN de 9/12/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REEXAME. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. O Tribunal de Apelação manteve a exasperação da pena-base a partir de fundamentação concretamente extraída dos autos, com especial destaque para o fato de que um dos assaltantes ameaçou retalhar o corpo da vítima com a faca empunhada, situação que vai além daquela ameaça comum nos crimes de roubo e justifica o aumento pela apreciação negativa das circunstâncias do crime.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 921.821/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024.)

Com relação à pena-base do crime de maus-tratos, as penas cominadas variam de 2 meses a 1 ano de detenção, ao passo que a pena-base foi fixada em 6 meses de detenção. Também neste caso houve justificativa em concreto para exasperação acima de 1/6 da pena-mínima, conforme voto do relator (fl. 47):

"Em que pese o aumento da pena-base tenha sido em patamar bem superior ao 1/6 considerado adequado pelo STJ para cada vetorial negativada, entendo que no caso concreto o aumento se mostra justificado pela gravidade da situação imposta às crianças, que foram submetidas a situações gravíssimas de maus tratos. Assim, a pena-base vai mantida em 06 meses de detenção."

A sentença explicitou os tipos de maus-tratos aos quais as crianças eram submetidas pelo paciente, castigadas mediante emprego de cordas, cintos e pedaços de pau (fls. 93, 101/102):

"Yasmin afirma que Matheus [...] agredia e maltratava as crianças, que certa vez o acusado a deixou amarrada com uma corda e quando ela se soltou ele a bateu de sandália[...].

[...]

Do relato das testemunhas, compreende-se que era comum o emprego de castigos e violência por parte do réu, o qual causava sofrimento físico e psicológico nas vítimas, resultado de intimidações e agressões contínuas, sendo evidente, através das provas colhidas nos autos, que os fatos se deram como descritos na denúncia.

[...]

No caso dos autos, as vítimas afirmam que Matheus às machucavam com frequência. Relatam que Mateus às batiam com chinelo, cinta e madeira. Que certa vez as deixaram em pé, de castigo, de frente à parede. Ainda, afirmam que apanhavam por não realizarem tarefas domésticas da forma que o acusado ordenava."

Portanto, também concretamente justificado a exasperação da pena-base, não tendo a impetração apontado eventual inidoneidade destes fundamentos.

Na terceira fase da dosimetria do estupro de vulnerável, em razão da continuidade delitiva, foi aplicada a fração de 1/3.

Conforme já abordado, o magistrado sentenciante considerou necessário se valer de uma fração mais branda de aumento de continuidade delitiva para mitigar a pena final, como contraponto ao fato de não ter havido conjunção carnal no estupro. Essa forma de proceder não foi questionada em apelação do Ministério Público.

O art. 71 do Código Penal prevê situações de unificação de pena no caso de pluralidade de condutas e pluralidade de vítimas.

Crime continuado

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

No caso concreto as duas situações previstas na lei se sobrepõem, pois várias vítimas foram estupradas por várias vezes.

O Tema Repetitivo n. 1.202 preconiza que, mesmo em caso de vítima única, não há necessidade de delimitação precisa do número de atos sexuais, bastando ser verificado o longo período de tempo e recorrência das condutas

"No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições". (Terceira Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 20/10/2023."

De acordo com a denúncia, o paciente coabitou com as vítimas durante um ano, ao longo de 2011, tendo reiteradamente praticado esses atos libidinosos.

A sentença considerou provado que três vítimas foram estupradas por um número indeterminado de vezes (fl. 93):

"Yasmin afirma que Mateus a obrigava a colocar a boca nas partes íntimas dele, bem como que Mateus passava as mãos em suas partes íntimas por cima e por baixo da roupa [...] Afirmou que o tio, ora acusado, a chamou junto com sua irmã Rebeca para o quarto e ordenou que as duas colocassem a boca no pênis dele.

Rebeca relatou que Mateus passou as mãos em sua parte íntima, por cima da roupa e mandou colocar a boca nas partes íntimas dele , assim como fez com sua irmã e sua prima Raquel. Relatou que sempre que sua tia saía ou estava no banheiro, Mateus chamava Yasmin, Rebeca ou Raquelzinha para dentro do quatro. [...]

Em relação à vítima Raquel, de apenas 06 anos de idade, em que pese a criança não tenha prestado depoimento nos autos, as ofendidas Yasmin e Rebeca, foram claras e precisas ao afirmar que Mateus praticava os mesmos fatos em face da pequena Raquel. Consta no depoimento de Yasmin que Mateus chamou Raquel para o quatro e ela voltou fazendo gestos, como se ele tivesse colocado algo na boca dela."

Em caso de proximidade doméstica com o agressor, a jurisprudência do STJ autoriza reconhece a elevadíssima plausibilidade de reiteração delitiva e, portanto, autoriza a aplicação da continuidade delitiva na fração máxima de 2/3:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO INDETERMINADO DE ATOS SEXUAIS. FRAÇÃO DE MAJORAÇÃO DA PENA. CRIMES PRATICADOS POR LONGO PERÍODO DE TEMPO. RECORRÊNCIA DAS CONDUTAS DELITIVAS. PRÁTICA INEQUÍVOCA DE MAIS DE 7 (SETE) REPETIÇÕES. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO MÁXIMA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

[...]

4. A proximidade que o autor do delito de estupro de vulnerável normalmente possui com a vítima, a facilidade de acesso à sua residência e a menor capacidade que os vulneráveis possuem de se insurgir contra o agressor são condições que favorecem a repetição silenciosa, cruel e indeterminada de abusos sexuais. Não raras vezes, cria-se um ambiente de submissão perene da vítima ao agressor, naturalizando-se a repetição da violência sexual como parte da rotina cotidiana de crianças e adolescentes. Nessas hipóteses, a vítima, completamente subjugada e objetificada, não possui sequer condições de quantificar quantas vezes foi violentada. A violência contra ela deixou ser um fato extraordinário, convertendo-se no modo cotidiano de vida que lhe foi imposto.

5. A torpeza do agressor, que submeteu a vítima a abusos sexuais tão recorrentes e constantes ao ponto de tornar impossível determinar o número exato de suas condutas, evidentemente não pode ser invocada para se pleitear uma majoração menor na aplicação da continuidade delitiva. Nos crimes de natureza sexual, o critério jurisprudencial objetivo para a fixação da fração de majoração na continuidade delitiva deve ser contextualizado com as circunstâncias concretas do delito, em especial o tempo de duração da situação de violência sexual e a recorrência das condutas no cotidiano da vítima, devendo-se aplicar o aumento no patamar que, de acordo com as provas dos autos, melhor se aproxime do número real de atos sexuais efetivamente praticados.

6. No caso, a Corte estadual esclareceu que a vítima, com 10 (dez) anos de idade no início das condutas delitivas, foi submetida, por sua mãe e por seu padrasto, a recorrentes atos de natureza sexual, incluindo sexo oral, vaginal e anal, pelo período de 4 (quatro) anos. Estas circunstâncias fáticas tornam plenamente justificada a majoração da pena, em decorrência da continuidade delitiva, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

7. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, fixa-se a seguinte tese: "No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições".

8. Recurso especial provido.

(REsp n. 2.050.195/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)

Ademais, em se tratando de mais de uma vítima, o aumento concretamente aplicado, de 1/3, não é exagerado:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. ESTUPRO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INCIDÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. RECONHECIMENTO. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO EM 1/3. NÚMERO DE CRIMES E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

[...]

7. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes que o formam, para fins específicos de aplicação da pena.

Para a sua aplicação, o art. 71, caput, do Código Penal, exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; e III) condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

8. No que tange à continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, além daqueles exigidos para aplicação do benefício penal da continuidade delitiva simples, são requisitos que os crimes praticados: I) sejam dolosos; II) realizados contra vítimas diferentes; e III) cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.

9. Nessa linha, segundo entendimento firmado por esta Corte Superior, estabelecido o espectro de exasperação entre 1/6 (um sexto) e o triplo, infere-se da norma que a fração de aumento da continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, é determinada pela combinação de elementos objetivos - quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa - e subjetivos, consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime (HC n. 293.130/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 12/12/2016).

10. Na espécie, verifica-se que o acusado praticou os delitos do art. 213, §1º, c/c art. 226, inciso I, do CP, por duas vezes na forma consumada, contra a vítima J, e uma vez na forma tentada, contra a vítima R, mediante grave ameaça, em semelhantes condições de tempo, lugar e maneira de execução, no ano de 2019, sem interrupções, configurando, assim, o crime continuado específico, previsto no parágrafo único do art. 71 do CP.

11. Tratando-se de três condutas praticadas, contra duas vítimas distintas, e considerando que foram utilizadas de circunstâncias judicias negativas para a fixação da pena-base (em relação aos crimes praticados contra J há que se considerar como circunstâncias que justificam o incremento da pena base o fato de ter sido obrigada a praticar mais de um tipo de ato sexual - conjunção carnal e sexo oral -, o fato de que, durante a violência, teve seu rosto e seu corpo captados em fotos e vídeos e, por fim, o fato de que tais imagens foram enviadas a terceiros; em relação ao crime praticado contra R, embora não consumado, resultou em consequências graves para a adolescente, que teve fotografias íntimas divulgadas pelo terceiro que agia em conluio com o réu após este ser preso em flagrante e viu-se obrigada a mudar de país para retomar sua vida), o quantum de exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, pela configuração do crime continuado específico, deve ser aumentado em 1/3, o que se mostra proporcional à gravidade da conduta.

12. Agravo regimental não provido. Concedida ordem de habeas corpus para aplicar a atenuante da confissão e reconhecer a continuidade delitiva específica, redimensionando a reprimenda definitiva do acusado para 15 anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

(AgRg na PET no AREsp n. 2.139.652/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023.)

Em suma, quanto à causa de aumento da continuidade delitiva plicada aos crimes de estupro de vulnerável, sob o aspecto da multiplicidade de condutas, praticadas de forma reiterada ao longo de ano de coabitação do paciente com as vítimas, não seria desarrazoado nem mesmo o aumento de 2/3 da pena. Pelo critério do número de vítimas, o aumento de 1/3, que foi efetivamente aplicado, tampouco foi desproporcional. Por fim, o magistrado expressamente mencionou que visava, com a fração de 1/3, garantir proporcionalidade na aplicação da pena porque, ao seu juízo, um estupro sem conjunção carnal seria menos grave, não sendo este ponto sido reanalisado em Segunda Instância, na ausência de recurso do Ministério Público. Portanto, conclui-se que o aumento de 1/3 na terceira fase da dosimetria do crime de estupro de vulnerável não foi excessivo nem ilegal.

Isso posto, na forma do art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK